В российской правовой действительности, впрочем, как и в европейском законодательстве, музыкальные произведения как объекты авторских прав практически не отличаются от иных объектов регулирования. Согласно ст. 1229 ГК РФ автор или правообладатель имеет исключительное право разрешать использование своего произведения, а другие лица не могут использовать такой объект без согласия правообладателя, за исключением установленных законом случаев свободного использования. Зачастую в тесной взаимосвязи с нарушением авторских прав на музыкальные произведения находится и нарушение смежных прав на исполнение и фонограмму (ст. 1317 и ст. 1323 ГК РФ соответственно).
Интересным феноменом последнего времени стало создание так называемых кавер-версий музыкальных произведений и размещение их в Интернете без согласия правообладателя. В российской судебной практике к этому термину приравнивается переработанное оригинальное музыкальное произведение, правовые последствия создания и размещения которого в Интернете могут трактоваться по-разному. Так, в деле, рассмотренном Савеловским районным судом в 2018 году Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 26.03.2018 по делу N 2-322/2018. [Электронный ресурс]. URL: https://www.mos-gorsud.ru/rs/savyolovskij/services/cases/civil/details/08a2148a-9da2-4a5c-a8a3-5f5ff7cfd2fd?caseNumber=2-322/2018 (дата обращения: 17.04.2020). кавер-версия песни была признана переработкой (аранжировкой) согласно пп. 9 п. 2 с. 1270 ГК РФ, что является использованием музыкального произведения, независимо от того совершены ли такие действия в целях извлечения прибыли или не направлены на извлечение прибыли. С другой стороны, в Постановлении 9ААС от 2019 г. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2019 N 09АП-42733/2019 по делу N А40-170883/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/e3ef936f-c143-4c61-ba10-c198300850e6 (дата обращения: 17.04.2020). суд признал «переработку оригинального музыкального произведения путем включения отдельных (незначительных) фрагментов в аудиовизуальное произведение с одновременным изъятием и компиляцией данных фрагментов с другими музыкальными записями» - то есть кавер-версию, созданием нового произведения в жанре музыкальной пародии, которое предполагает свободное использование оригинального произведения, при условии что последнее было правомерно обнародовано (п. 4 ст. 1274 ГК РФ).
Рассмотренный случай использования музыкального произведения приводит также и к размышлениям по поводу конфликта между установленными национальным законодательством случаями свободного использования в личных целях в сети Интернет и необходимостью вознаграждения автора за такое использование. В большинстве стран свободное использование в личных целях предполагает копирование только из легальных источников, то есть изначально правомерно обнародованных или размещенных произведений. Этот тезис нашел подтверждение в деле Европейского суда ACI Adam Case C-435/12, ACI Adam BV and Others. [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150786&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=8326957 (accessed: 18.04.2020)., который отметил, что если бы государствами-участниками в своих законодательствах была бы закреплена возможность воспроизведения для личных целей произведений из нелегальных источников, то это способствовало бы распространению пиратских копий, которое бы привело к явному сокращению доходов правообладателя.
Впервые исключение о свободном копировании для личных целей и необходимость отчислений за это в пользу автора были введены Законом об авторском праве и смежных правах Германии в 1965 году Gesetz ьber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. (1965 BGBI. I 1273) [Electronic resource]. URL: http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl165s1273.pdf (accessed: 18.04.2020)., который действует и до сих пор, но с многочисленными изменениями, в том числе связанными с появлением новых способов передачи произведений в цифровой сфере. Так, ст. 53 этого Закона предусматривает свободное использование произведений на любых носителях для личных целей, но при условии того, что для копирования не были использованы произведения из явно незаконных источников. Примечательно одно из дел (N 5 U 18/17), рассмотренных в 2019 году Высшим региональным судом Гамбурга по поводу сервиса ZEEZEE по передаче радиопотока Rosati E., German Court determines the limits of private copying // February 1, 2019. The IPKat blog. [Electronic resource]. URL: http://ipkitten.blogspot.com/2019/02/german-court-determines-limits-of.html (accessed: 18.04.2020). (или так называемого стрим-риппинга). Спор заключался в том, что пользователи сервиса по подписке могли добавлять песни в личный «список желаний». Такой список формировался сервисом посредством автоматизированного процесса, в ходе которого создавалась копия с какой-либо веб-радиостанции и добавлялась в список пользователя. В связи с тем, что доступ к такой копии мог получить только конкретный пользователь, добавивший композицию, процесс походил на создание копий для личных целей (ст. 53 Закона об авторском праве Германии). Тем не менее, суд признал, что так как сервис осуществлял коммерческую деятельность и представлял собой более сложную систему нежели просто технический инструмент для создания копий пользователями, то исключения в виде частного копирования не будет применяться к таким действиям и они будут считаться нарушением исключительных прав на музыкальные произведения.
На данный момент в российском законодательстве установлен такой вид свободного использования как воспроизведение в личных целях в ст. 1273 ГК РФ. Кроме этого, предусмотрен достаточно простой механизм взимания вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм в личных целях (ст. 1245 ГК), в котором, в том числе задействованы общества по коллективному управлению правами. Директива ЕС об информационном обществе в п. 2(b) ст. 5 идет дальше, распространяя свое действие и на электронные копии, она устанавливает возможность воспроизведения произведений физическими лицами для личного использования со справедливой компенсацией правообладателям с учетом возможного применения последними технических средств защиты. В национальных законодательствах европейских стран, таких как Франция и Англия (несмотря на то, что данная страна уже не является членом Евросоюза) было установлено регулирование, согласно которому некоторые провайдеры связи (например, сервисы облачных хранилищ) могут обременяться выплатами в пользу правообладателей в связи со свободным использованием музыкальных произведений в Интернете, которое обусловлено техническими возможностями для дальнейшего их распространения International Survey on Private Copying - Law and Practice 2016 // Stichting de Thuiskopie. P. 7. [Electronic resource]. URL: https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4183 (accessed: 18.04.2020).. Таким образом осуществляется попытка замещения прямых выплат за свободное использование произведений от пользователей на выплаты от информационных посредников, что в силу системы функционирования Интернета не всегда представляется возможным и обоснованным.
Что касается размещения музыкальных произведений (их фонограмм) в Интернете и потенциальное их последующее воспроизведение путем сохранения на сервер без согласия правообладателя, то по этому поводу в недавнее время в российском законодательстве был принят пакет антипиратских поправок, вносящий изменения в ГК РФ, ГПК РФ "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 24.04.2020) // "Российская газета", N 220, 20.11.2002. и ФЗ «Об информации» - ФЗ № 187 от 02.07.2013 Федеральный закон от 02.07.2013 N 187-ФЗ (ред. от 12.03.2014) "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях" // "Российская газета", N 148, 10.07.2013. и ФЗ № 364 от 24.11.2014 Федеральный закон от 24.11.2014 N 364-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» // "Российская газета", N 270, 27.11.2014.. Эти поправки обеспечили возможность наложения по решению суда предварительных обеспечительных мер по блокировке на интернет-сайт, содержащий нелегальный контент, по заявлению правообладателя, а также возможность «пожизненной» блокировки при неоднократном нелегальном размещении материалов. Примером может послужить Определение Мосгорсуда от 2015 года Определение Московского городского суда от 19 мая 2015 г. N 2и-57/2015. [Электронный ресурс]. URL: http://base.garant.ru/144876476/ (дата обращения: 17.04.2020). , в котором права на музыкальные произведения были защищены до предъявления иска посредством принятия предварительных обеспечительных мер. Другое дело Мосгорсуда от 2018 года Решение Московского городского суда от 1 июня 2018 г. по делу N 3-188/2018. [Электронный ресурс]. URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/first-civil/details/7d867b8d-e533-48e4-818e-ce341874f26e?caseNumber=3-188/2018 (дата обращения: 17.04.2020). заключается в том, что требования о прекращении создания технических условий для нарушения исключительных прав исполнителя музыкальных произведений предъявляются к информационным посредникам - хостинг-провайдерам крупных интернет-платформ и сервиса потоковой передачи музыки (Google, Apple Inc, Deezer). По данному делу истец также предварительно обращался за принятием обеспечительных мер.
В Евросоюзе правовое регулирование охраны прав на музыкальные произведения обусловлено своей спецификой. Так, несмотря на относительно давнее стремление Европейского союза создать единый информационный рынок, это до сих пор так и не было реализовано Kur A., Dreier T. European Intellectual Property Law. Edward Elgar. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2019. (§ 5.4.3.1).. Фрагментация онлайн-рынков отражается и на правовом регулировании музыкальной индустрии. Так, например, для организации онлайн-продажи музыкального контента необходимо согласовать такие действия со всеми существующими в ЕС обществами по коллективному управлению правами. Такие правила установлены Директивой 2014/26/EU о коллективном управлении авторскими и смежными правами и мультитерриториальном лицензировании прав на музыкальные произведения для онлайн использования на внутреннем рынке Directive 2014/26/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online use in the internal market (Recital 37) [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1557864845222&uri=CELEX:32014L0026 (accessed: 18.04.2020)., которая помимо мер борьбы с цифровым пиратством содержит эффективную систему управления правами. Такая эффективность обеспечивается также и высоким уровнем координации национальных организаций по управлению правами, которая даже подвергалась обвинениям в картельном сговоре Case T-44/08, CISAC v Commission [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=136261&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=8332445 (accessed: 18.04.2020).. В то же время, под влиянием глобализационных процессов, развития технологий и перехода к повсеместному использованию музыкальных произведений в цифровой среде, необходимо снижать влияние территориальных ограничений при заключении соглашений о взаимном представительстве с такими организациями Энтин В.Л. Указ. соч. 174 с. (Гл. 1, §1.1) // Доступ из СПС КонсультантПлюс.. Действующий порядок коллективного управления правами требует большей открытости, а также должен в большей мере соответствовать развитию технологий. Кроме того, в скором времени возможно, что общества коллективного управления правами будут полностью вытеснены онлайн-сервисами, выполняющими схожие функции Лисаченко А.В. Эволюция системы управления правами на музыкальные произведения в условиях развития технологий // Российский юридический журнал. 2018. N 4. С. 90..
Наконец, с принятием Директивы единого цифрового рынка 2019 г., которую лоббировали в том числе представители музыкальной индустрии Bridy, A. The Price of Closing the 'Value Gap': How the Music Industry Hacked EU Copyright Reform (June 30, 2019). Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law, volume 22, P. 332. [Electronic resource]. URL: https://ssrn.com/abstract=3412249 (accessed: 19.04.2020)., регулирование использования музыкальных произведений в Интернете подвергается значительным изменениям. Это напрямую связано с теми условиями ответственности, которые были возложены на крупных интернет-провайдеров посредством Директивы, и обременением их дополнительными обязанностями по соблюдению интересов правообладателей в ущерб собственному функционированию и правам пользователей.
3.2 Аудиовизуальные произведения
Следующим объектом авторских прав, рассмотрение которого представляет особый интерес с точки зрения пиратства в Интернете, является аудиовизуальное произведение. Опять же в исследовании Амстердамского университета по онлайн-пиратству в Европе отмечается, что за 2014-2017 гг. сфера аудиовизуального контента значительно пострадала от замещения его легального использования онлайн-стримингом Joгo Q., Poort J., Ibid. [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/07/31/global-online-piracy-study/ (accessed: 19.04.2020).. Как и с музыкой, использование аудиовизуальных произведений посредством пиринговых сетей, в целом, не влечет за собой значительного ущерба для правообладателей, а даже наоборот может иметь и положительный эффект, что было отмечено, например, в проекте Закона о цифровой экономике Великобритании от 2010 года Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P. 68. [Electronic resource]. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukia/2010/445/pdfs/ukia_20100445_en.pdf (accessed: 19.04.2020). . Это обусловлено тем, что, во-первых, нелегальное скачивание может побудить пользователей к приобретению лицензированных версий произведений, а во-вторых, может способствовать общему продвижению контента среди публики.
В российском законодательстве аудиовизуальному произведению дано легальное определение - произведение, содержащее серию связанных изображений (со звуком или без) и предназначенное для зрительного и (или) слухового восприятия с помощью специальных технических средств (ст. 1263 ГК РФ). К аудиовизуальным произведениям относятся в том числе кинематографические произведения (фильмы, сериалы), а также выраженные средствами подобные кинематографическим (например, видеоролики). Авторами произведения считаются режиссер-постановщик, автор сценария и композитор (п. 2 ст. 1263 ГК РФ). Изготовителю (организатору создания, продюсеру) исключительные права принадлежат на аудиовизуальное произведение в целом, а также могут передаваться по лицензионным договорам или по договорам об отчуждении на каждое произведение, входящее в состав этого сложного объекта, в соответствии со ст. 1240 ГК РФ.
Относительно интернет-сервисов, на которых размещаются аудиовизуальные произведения в 2017 году в ФЗ «Об информации» были внесены изменения Федеральный закон от 01.05.2017 N 87-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // "Российская газета", N 94, 03.05.2017., в частности было введено определение владельца аудиовизуального сервиса в сети Интернет (по сути представляющего собой владельца онлайн-кинотеатра). Так, этот субъект представляет собой владельца соответствующего сайта или веб-страницы, информационной системы или иной программы, которые используются в целях распространения совокупности аудиовизуальных произведений, доступ к которым осуществляется за плату или при условии просмотра рекламы для потребителей, находящихся в России, и посещаемость которого за сутки составляет больше 100 тысяч пользователей из России. Причем, к таким сервисам не относятся сетевые издания, поисковые системы, а также информационные ресурсы, которые содержат в основном размещаемый пользователями контент (например, YouTube). Также законом ограничивается доля иностранного участия в компаниях - владельцах сервиса до 20%, иначе нужно будет получать разрешение Правительственной комиссии (не распространяется на сервисы с более 50% российских пользователей). Такие меры могут привести с одной стороны к уменьшению иностранных сервисов и иностранного лицензируемого контента, но с другой стороны и к повышению уровня легального потребления аудиовизуального контента через такие сервисы, что уже отмечалось в литературе Веденина Д.В. Закон об онлайн-кинотеатрах: обзор нововведений для аудиовизуальных сервисов // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 10. С. 58.. Кроме этого, введенная статья 10.5 ФЗ «Об информации» устанавливает обязанности для данного субъекта, направленные в том числе на то, чтобы Роскомнадзор сформировал единый реестр информации обо всех владельцах аудиовизуальных сервисов.
Что касается реестров как таковых для систематизации информации не только о владельцах ресурсов, но и о правах на аудиовизуальные произведения, то создание таких реестров могло бы упростить оборот прав на аудиовизуальные произведения в цифровой среде как для пользователей, так и для самих правообладателей. Проблема цифрового пиратства будет оставаться актуальной пока у пользователей нет такого же простого и доступного легального способа использования аудиовизуального контента, а также доступа к информации о правообладателе Рузакова О.А. Проблемы государственной регистрации в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 2. С. 23 - 28. // Доступ из СПС “КонсультантПлюс”. Несмотря на то, что в России ведутся онлайн-реестры произведений организациями по коллективному управлению правами, тем не менее они не составляют единой базы информации, доступ к которой мог бы иметь любой пользователь. Более масштабные примеры есть в Евросоюзе, где в соответствии с Директивой ЕС о случаях разрешенного использования сиротских произведений Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works (Recital 16) [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32012L0028 (accessed: 20.04.2020). от 2012 г. ведутся единые для всего объединения государств цифровые перечни сиротских произведений, в том числе и аудиовизуальных.