Ранее же рассмотренные в контексте вопроса об ответственности за гиперссылки дела Суда ЕС также относятся и к теме информационного посредника, так как, к примеру, в деле Svensson устанавливался факт нарушения авторских прав со стороны поисковой системы, которая выступает в качестве информационного посредника. По делу BestWater в качестве ответственного за потенциально незаконные гиперссылки рассматривался оператор сайта, разместивший на нем спорный видеоролик. А также дело GS Media, по которому судом были разработаны критерии извлечения выгоды при размещении нелегального контента и презумпции знания о незаконности такого контента информационным порталом. Во всех, кроме последнего, информационный посредник был освобожден от ответственности. Особенно показательно это в деле Svensson, так как основной функцией поисковой системы, которая выступала в качестве ответчика, является сообщение информации о месте расположения материла в виде ссылок, что не всегда свидетельствует, о том, что поисковая система приравнивается к информационному посреднику Крупенин Р.А. Правовое регулирование оператора поисковой системы в качестве информационного посредника. // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. №10. С. 132 - 144. // Доступ из СПС КонсультантПлюс. .
Однако последние события, произошедшие в авторском праве Европейского союза, внесли значительные коррективы в регулировании ответственности информационного посредника в соответствующей юрисдикции. Речь идет о принятии Директивы 2019/790 об авторском праве и смежных правах на Едином цифровом рынке Европейского Союза Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2019.130.01.0092.01.ENG&toc=OJ:L:2019:130:TOC (accessed: 14.04.2020).. Одной из основных целей названной Директивы было сокращение разрыва в доходах (“value gap proposal”) между крупными провайдерами (такими как Youtube, Google, Facebook), генерирующими огромные прибыли посредством предоставления доступа к авторским произведениям, не всегда гарантируя лицензирование контента, и между правообладателями в силу того, что последние не получают достаточной выгоды от использования своего произведения Grisse, K. After the storm--examining the final version of Article 17 of the new Directive (EU) 2019/790. Journal of Intellectual Property Law & Practice. Volume 14. Issue 11. November 2019, P. 888. [Electronic resource]. URL: https://doi.org/10.1093/jiplp/jpz122 (accessed: 15.04.2020).. Таким образом, основная цель новой Директивы - защита интересов правообладателей на платформах, которые используются для предоставления доступа к большим объемам контента, загружаемого пользователями.
В соответствии с пунктом 6 ст. 2 рассматриваемой Директивы, под информационными посредниками понимаются сервис-провайдеры, основной целью которых, является предоставление доступа к большому количеству авторского контента, загруженного пользователями, которые организуют данный контент и продвигают в коммерческих целях. Выводятся из-под действия Директивы некоммерческие образовательные и научные платформы, онлайн-хранилища и некоторые другие, которые позволяют загружать контент для собственного пользования. Также ст. 17 Директивы предусматривает некоторое смягчение обязательств со стороны новых информационных посредников, которые функционируют менее 3 лет, а их годовой оборот не превышает 10 млн евро. В то же время, требования к провайдерам, которые попадают под определение ст. 2(6), остаются размытыми, даже несмотря на то, что пункты 62 и 63 преамбулы уточняют, что такие платформы «играют важную роль на рынке онлайн-контента, конкурируя с другими сервисами онлайн-контента, такими как онлайн-сервисы потокового аудио и видео», а также предусматривают оценку того, хранит ли сервис материалы и предоставляет ли он доступ к большому количеству контента с учетом аудитории и количества загружаемого пользователями файлов с охраняемым авторским правом контентом.
Положения, касающиеся режима ответственности провайдеров за контент, загружаемый пользователями их услуг, сформулированы в ст. 17 Директивы (на этапе принятия ей соответствовала ст. 13). Указанная статья вызвала наибольшее количество споров в связи с механизмами фильтрации загружаемого контента, также известными как “upload filters”. Общественные протесты выразились в том, что в утвержденном тексте статьи не указано в качестве обязанности со стороны провайдеров устанавливать соответствующие фильтры Blair, Sarah “Q&A: The impact of the new Copyright Directive in the digital single market” // Lexology [Electronic resource]. URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=0e679e0d-e536-4666-8cc7-9124182808126c17486de069 (accessed: 15.04.2020).. Однако остается неразрешенным вопрос, как именно провайдеры должны обеспечивать ограничение доступа к нелегальным произведениям на своих ресурсах.
Это связано и с тем, что охватываемые статьей информационные посредники включают не только пиринговые сети, которые суд, например, как в деле c The Pirate Bay, признал имеющими предполагаемое знание о нарушениях, исходящего из осуществления индексации и классификации метаданных сайта, тем самым играя «незаменимую роль» для пользователей. К таким информационным посредникам относятся в первую очередь, крупные поисковые системы или видеохостинги, которые могут иметь только общие знания о потенциальных нарушениях, так как не были созданы именно для целей нелегального скачивания контента как в приведенном деле. Поэтому выведение этих субъектов из-под действия ст. 14 Директивы об электронной торговле, в которой установлены условия для освобождения хостинг-провайдеров от ответственности, представляется не вполне обоснованным.
Обращаясь подробнее к ст. 17 Директивы, важно сказать о ее пункте 1, в котором непосредственно установлена обязанность платформ получать согласие правообладателей, в том числе через заключение лицензионных соглашений, на доведение до всеобщего сведения контента, в соответствии со ст. 3 Директивы об информационном обществе, а также с учетом критериев, разработанных прецедентным правом Суда ЕС. В противном случае, провайдеры будут нести ответственность, если они не предприняли все необходимые меры, требуемые от них, согласно пункту 4 рассматриваемой статьи. Такие меры включают: а) получение согласия правообладателя, б) всевозможные усилия по недопущению доступа к объектам, по которым правообладатель предоставил соответствующую информацию, а также в) оперативные действия по ограничению доступа или удалению контента с нарушениями, о котором уведомил правообладатель, и предотвращение их загрузки в будущем согласно подпункту б). Пункт 5 ст. 17 устанавливает дополнительные элементы, с учетом принципа соразмерности при выполнении провайдером мер, содержащихся в п. 4.: тип, аудитория и размер ресурса и тип произведения, загруженного пользователями, а также возможность применения эффективных мер и их стоимость для провайдера.
Возвращаясь к теме неоднозначности регулирования по предотвращению провайдерами нарушений исключительных прав на их сервисах, инициатива с фильтрами загрузки, которая в итоге была сведена на нет, обусловила размытость формулировок относительно требуемых мер для предотвращения нарушений. Так, с одной стороны провайдеры все еще не обязаны осуществлять общий мониторинг контента согласно ст. 17(8) Директивы. Однако несмотря на то, что законодатель не стал закреплять в окончательном варианте Директивы обязанность по установлению фильтров загрузки со стороны провайдеров, подразумевается, что им придется к ним прибегнуть, если они не найдут более инновационных решений Arora, H. Article 13 of EU Copyright Directive - A Step Forward or Rearward? University of Gottingen. December 6, 2018. P. 7-9. [Electronic resource]. URL: https://ssrn.com/abstract=3296955 (accessed: 16.04.2020)..
Таким образом, интернет-сообщество значительно обеспокоено таким ужесточением ответственности информационного посредника, в том числе за действия пользователей по ст. 17. Это связано с тем, что такие меры могут привести к отсутствию желания у правообладателей заключать лицензионные договоры по справедливым ценам, нарушению прав пользователей посредством фильтрации и блокирования контента, излишней фильтрации и блокировке контента, который размещается легально, что в том числе может привести к нарушению свободы слова и нарушению исключений и ограничений авторского права, а также к тому, что платформы по обмену контентом будут несли излишние затраты, особенно небольшие участники рынка Visser, Dirk J.G. Trying to Understand Article 13. March 18, 2019. P. 2. [Electronic resource]. URL: SSRN: https://ssrn.com/abstract=3354494 (accessed: 16.04.2020)..
Кроме уже рассмотренного аспекта ответственности информационного посредника, в новой Директиве ЕС предлагается еще одно спорное нововведение, которое сразу затрагивает две области регулирования: ссылки на контент и ответственность провайдера в связи с этим. Речь идет о статье 15 Директивы (в проекте ей соответствовала ст. 11), устанавливающей введение правил использования провайдерами в сети Интернет нового объекта исключительных прав - публикаций в прессе (под ними понимаются литературные произведения журналистского характера, которые могут включать также и иные объекты, охраняемые авторским правом), а также получившей от протестующих против реформы название «налог на ссылки» (“link tax”) Мотовилова Д.А. Ключевые положения Директивы (ЕС) N 2019/790 об авторском праве и смежных правах на едином цифровом рынке // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 26. Декабрь 2019. С. 113. [Электронный ресурс]. URL: http://ipcmagazine.ru/asp/key-provisions-of-directive-eu-n-2019-790-on-copyright-and-related-rights-in-the-single-digital-market (дата обращения: 16.04.2020)..
Суть статьи 15 заключается в расширении прав издателей публикаций и новостных агентств, которые позволяют требовать получения своего согласия путем заключения лицензионных договоров на размещение фрагментов новостных статей со стороны провайдеров и получения вознаграждения за такое разрешение. Соответственно, п. 1 ст. 15 предоставляет издателям печатных изданий исключительные права воспроизведения и доведения до всеобщего сведения, согласно статьям 2 и 3 Директивы об электронной торговле, относительно использования таких публикаций в прессе провайдерами в сети Интернет. Такие права не распространяются на частное и некоммерческое использование отдельными пользователями, на акты гиперссылок и не применяются в отношении использования отдельных слов или коротких выдержек из публикации. Эти исключения дополнили статью в связи с протестами и предположениями о возможности возложения ответственности на провайдеров даже за размещение так называемых малых форм (сниппетов, мемов и других). Пункт 2 ст. 15 указывает в свою очередь, на то, что права на публикацию в совокупности не могут препятствовать правообладателям осуществлять права на произведения в составе таких публикаций. Правообладатели таких произведений имеют право на долю доходов от использования публикаций в прессе интернет-провайдерами (п.5 ст. 15). Также статья 15(4) устанавливает 2х-годичный срок действия указанных в ней прав на публикации в прессе, который исчисляется с 1 января года, следующего за датой публикации. Права издателей не имеют обратной силы, поэтому ее правила распространяются только на публикации, появившиеся после 06.06.2019 г. Интересно, что в первоначальном проекте Директивы срок действия прав достигал 20 лет, затем был снижен до 5 в одной из промежуточных версий. Законодателям пришлось пойти на уступки с противниками реформы в целях того, чтобы явно не нарушать баланс интересов Еременко В. Директива Европейского союза о реформе авторского права в рамках единого цифрового рынка. // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. № 11. 2019. С. 8..
Законодатель обосновал цель принятия таких правил в пунктах 54, 55 преамбулы Директивы, где указано, что печатные издания должны быть защищены от неправомерного использования их материала в Интернете провайдерами в виде новостных агрегаторов, которые извлекают прибыль основным образом из такого использования. В то же время, без признания за издателями исключительных прав на публикации, лицензирование их онлайн-использования является проблематичным. Такие меры также обосновываются тем, что будут способствовать поддержанию устойчивости и дальнейшему развитию свободной и плюралистической прессы. Тем не менее, в доктрине высказываются мнения о том, что это, наоборот, не только не приведет к основной цели, но и по сути открывает широкие возможности для цензуры в Интернете, а также для дальнейшего укрупнения конгломератов СМИ в ущерб небольшим игрокам Joгo Q., The New Copyright in the Digital Single Market Directive: A Critical Look (October 14, 2019). European Intellectual Property Review 2020(1) [Electronic resourse]. URL: https://ssrn.com/abstract=3424770 (accessed: 16.04.2020)..
Суммируя итоги сложившейся на данный момент системы европейского законодательства, стоит отметить, что излишнее ужесточение ответственности по отношению к Интернет-провайдеру, может привести к дисбалансу интересов правообладателей, посредников и пользователей. Недавно введенные законодателем положения могут войти в значительное противоречие с уже выработанными критериями ответственности информационного посредника в прецедентном праве Суда ЕС, что может отразиться на функционировании всего Интернет-пространства. В то же время, с учетом трансграничного характера сети Интернет, можно предположить, что единообразные правила крупных платформ, принятые во исполнение Директивы, подействуют и на российских пользователей.
3. Правовое регулирование объектов авторских прав, размещенных в сети Интернет, в странах ЕС и в Российской Федерации
3.1 Музыкальные произведения
Переходя к рассмотрению регулирования отдельных объектов авторских прав и тому как складывается практика по их использованию в цифровой среде в России и Евросоюзе, можно сказать, что одним из видов объектов, наиболее часто размещающихся с нарушениями прав являются, в том числе музыкальные произведения. По данным исследования онлайн-пиратства Институтом информационного права (IViR) Амстердамского университета Joгo Q., Poort J., Global Online Piracy Study. / University of Amsterdam, Institute for Information Law (IViR), (July 31, 2018) // Kluwer Copyright Blog. [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/07/31/global-online-piracy-study/ (accessed: 17.04.2020)., в Евросоюзе с 2014 по 2017 года наблюдалось вытеснение легального использования музыкальных произведений в Интернете и на материальных носителях незаконным использованием в виде цифрового пиратства. В то же время, несмотря на то, что масштабы таких нарушений довольно внушительные, фактически правообладатели могут и не нести значительные убытки, например, от активности пользователей файлообменных сетей (они же торрент-трекеры) Poort J., Van Eijk N., Rutten P., Legal, Economic and Cultural Aspects of File Sharing // Communications & Strategies. 2010. N 77. P. 51 - 53. [Electronic resource]. URL: https://www.researchgate.net/publication/227441312_Legal_Economic_and_Cultural_Aspects_of_File_Sharing (accessed: 17.04.2020)..