Однако в силу трансграничного характера действия сети Интернет, есть смысл направлять усилия на создание международного реестра аудиовизуальных произведения, к которому бы могли беспрепятственно получать доступ все пользователи. Попытки создания реестра аудиовизуальных произведений на международном уровне уже предпринимались - в 1989 г. под эгидой ВОИС между некоторыми странами был заключен Договор о международной регистрации аудиовизуальных произведений («Film Register Treaty») Treaty on the International Registration of Audiovisual Works (Film Register Treaty). Adopted at Geneva on April 20, 1989 [Electronic resource]. URL: https://www.wipo.int/treaties/en/other_treaties.html (accessed: 20.04.2020).. Основными целями этого Договора планировались создание правовой основы для более безопасного оборота аудиовизуальных произведений между государствами-участниками, а также содействие в борьбе с пиратством. На данный момент этот договор является недействующим в силу того, что он был приостановлен в 1993 г., а в 2000 г. его участники решили, что он не будет возобновлен до того момента, пока не появятся конкретные просьбы об этом от участников.
Как уже отмечалось, не так давно были приняты «антипиратские» поправки к ГК РФ, ФЗ «Об информации» и ГПК РФ, которые создали механизм блокировки интернет-сайтов, нарушающих исключительные права. Причем, первым объектом, нарушения прав на который могли пресекаться с помощью предварительных обеспечительных мер в виде блокировки ресурсов, стали кинематографические произведения согласно ФЗ № 187 от 02.07.2013 (более поздний ФЗ № 364 от 24.11.2014 расширил круг объектов, за которые сайт может быть заблокирован). Статьей 3 ФЗ-187 был также установлен порядок блокировки сайтов, который заключается в том, что уведомление о нарушении исключительных прав направляется хостинг-провайдеру или иному информационному посреднику, который в свою очередь должен в кратчайшие сроки принять необходимые меры по ограничению доступа к контенту или его удалению.
Еще одним значимым событием для российского регулирования аудиовизуального контента в Интернете было подписание «антипиратского» меморандума о сотрудничестве в сфере борьбе с незаконным видео-контентом от 01.11.2018 года Меморандум о сотрудничестве в сфере охраны исключительных прав в эпоху развития цифровых технологий // Ведомости, 01.11.2018 [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/technology/articles/2018/11/01/785408-kak-budut-borotsya (дата обращения: 20.04.2020). (далее - Меморандум). Несмотря на то, что действие данного документа рассчитывалось только до 01.09.2019 г., оно было продлено еще на год в связи с тем, что предусмотренный им механизм показал достаточно эффективные результаты в борьбе с цифровым пиратством Действие антипиратского меморандума продлено на год, 24.01.2020 // Медиа-коммуникационный союз. [Электронный ресурс]. URL: https://np-mks.com/news/deystvie-antipiratskogo-memoranduma-prodleno-na-god/ (дата обращения: 20.04.2020).. Меморандум был подписан крупными российскими Интернет-платформами (поисковые системы, социальные сети) и правообладателями. Суть его заключается в том, что им предусматривается порядок исключения из поисковой выдачи Интернет-сайтов, которые содержат материалы, нарушающие исключительные права. Такой порядок предполагает занесение ссылок на незаконно размещенный контент в специально созданный Реестр. После внесения указателей сайтов в Реестр администраторы Интернет-сервисов обязаны в течение 6 часов исключить ссылки на пиратский контент из поисковой выдачи, а соответствующие аудиовизуальные произведения удалить из видео-хостингов. Меморандум имеет значительное сходство с механизмом, установленным Законом «Об авторском праве в цифровую эпоху» США Digital Millennium Copyright Act. Public Law 105--304 - Oct. 28, 1998. H.R.2281 - 105th Congress (1997-1998) [Electronic resource]. URL: https://www.congress.gov/bill/105th-congress/house-bill/2281/text (accessed: 20.04.2020).. Кроме этого, по окончанию действия Меморандума планируется ввести соответствующие его положениям поправки в законодательство.
В контексте принятия соответствующего документа интересными являются рассмотренные Мосгорсудом дела «Газпром-Медиа» против «Яндекса», учитывая то, что обе стороны спора впоследствии присоединились к Меморандуму о сотрудничестве. «Яндексу» были предъявлены требования в связи с нарушением исключительных прав на аудиовизуальные произведения (сериалы) посредством выдачи в сервисе «Яндекс.Видео» ссылок на содержащие их сайты. Мосгорсуд возложил на поисковую систему предварительные обеспечительные меры в виде блокировки. «Яндекс» обжаловал это решение Апелляционное определение судебной коллегии апелляционной инстанции Московского городского суда от 14.09.2018 по делу № 33-40487 [Электронный ресурс]. URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/board-civil/details/35d3b993-715f-4d14-a5a3-9ac7cc4ed3b7?participants=ТНТ%2C+Яндекс (дата обращения: 20.04.2020)., мотивировав свои требования тем, что не имеет возможности мониторинга размещенного на сайтах видео-контента на его легальность, так как является поисковой системой, а требования «антипиратского» законодательства должны распространяться непосредственно на сайты, содержащие незаконно размещенные произведения. Позже между сторонами было заключено мировое соглашение при условии исполнения предусмотренных Меморандумом договоренностей.
Европейская судебная практика в делах, связанных с нелегальным использованием аудиовизуальных произведений в Интернете, складывалась не всегда в пользу информационного посредника, что уже отмечалось в работе на примере дела по поводу торрент-трекера The Pirate Bay. В другом деле Суда ЕС 2014 года UPC Telekabel Wien GmbH против Constantin Film Verleih GmbH Case C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH v Constantin Film Verleih GmbH [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=149924&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5788464 (accessed: 21.04.2020)., связанном с требованиями об ограничении доступа к пиратским ресурсам, суд практически обязал посредника к мониторингу стримингового сайта с аудиовизуальным контентом. Суть дела заключалась в том, что кинокомпании обнаружили, что провайдер Telekabel Wien без их согласия использует фильмы для стриминговой передачи и скачивания пользователями. В связи с этим, правообладателями были предъявлены требования о блокировке сайта. В своем решении суд с учетом правил австрийского законодательства о «запрете результата» (независимо от того какими средствами) обязал провайдера применить какие-либо технические меры для устранения нарушений, которые не повредят провайдеру для ведения бизнеса, а также не нанесут ущерб пользователям его услуг, однако какие конкретно меры суд так и не указал Angelopoulos C., CJEU in UPC Telekabel Wien: A totally legal court order…to do the impossible. // 3 April 2014. Kluwer Copyright Blog. [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2014/04/03/upc-telekabel-wien/?_ga=2.78555092.1984310432.1588202162-841214484.1553731617 (accessed: 21.04.2020)..
Одной из наиболее прогрессивных в адаптировании авторского права к цифровой среде среди европейских стран является Великобритания. Несмотря на выход этой страны из состава Евросоюза и формальную отмену верховенства права ЕС на ее территории, нормы принятые в соответствии с Директивами ЕС об авторском праве продолжают свое действие и после выхода из союза Blum J., Headdon T., What happens to copyright in the UK following Brexit // December 19, 2018. Kluwer Copyright Blog. [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/12/19/what-happens-to-copyright-in-the-uk-following-brexit/?doing_wp_cron=1587159998.6476891040802001953125 (accessed: 21.04.2020).. Судебная практика Великбритании до недавнего времени также формировалось под влиянием прецедентного права Суда ЕС, поэтому ее рассмотрение в контексте данной работы остается релевантным.
В одном из дел Высокого суда Англии - Paramount Home Entertainment International Ltd & Ors v British Sky Broadcasting Ltd & Ors Case Paramount Home Entertainment International Ltd & Ors v British Sky Broadcasting Ltd & Ors [2013] EWHC 3479 (Ch) [Electronic resource]. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2013/3479.html (accessed: 21.04.2020). 2013 года по заявлению нескольких кинокомпаний подверглись блокировке сайты SolarMovie и TubePlus. Данные сайты были заблокированы согласно Закону об авторском праве, образцах и патентах 1988 года (CDPA) Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Sec. 97A) [Electronic resource]. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents (accessed: 22.04.2020). в связи с тем, что осуществляли без согласия правообладателей стриминг фильмов и телепередач и предоставляли возможность их скачивания. Суд признал нарушение исключительных прав со стороны провайдеров в связи с тем, что они способствовали действиям пользователей, нелегально размещавших ссылки на контент. Кроме этого, суд отметил, что были использованы новые технические средства по доведению до всеобщего сведения по сравнению с первоначальным источником.
Усилия Великбритании, направленные на приведение законодательства в соответствие с цифровой средой отразились в принятии Закона о цифровой среде сначала в 2010, а затем в 2017 Digital Economy Act 2017 (Sec. 32) [Electronic resource]. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/30/contents/enacted (accessed: 22.04.2020)., который, внося поправки в Закон 1988 об авторском праве, расширил уголовную ответственность за неавторизованное доведение до всеобщего сведения произведений в Интернете и возложил на провайдеров обязанности по принятию технических мер к пользотельскому контенту за его незаконный характер.
В то же время, посредничество в использовании аудиовизуальных произведений в Интернете может рассматриваться не только с точки зрения пиратства, но и в связи с предусмотренными законодательством видами свободного использования аудиовизуальных произведений. Такие изъятия приняты в национальных законодательствах в соответтвии с «трехступенчатым тестом» Geiger, C. and Gervais, D. J. and Senftleben, M., The Three-Step-Test Revisited: How to Use the Test's Flexibility in National Copyright Law (November 18, 2013). American University International Law Review, Vol. 29, No. 3 (2014), P. 583. [Electronic resource]. URL: https://ssrn.com/abstract=2356619 (accessed: 22.04.2020)., который установлен Бернской конвенцией и направлен на обеспечение баланса частных и общественных интересов. Так, согласно п. 5 ст. 1229 ГК РФ ограничения должны, во-первых, представлять собой особые случаи, во-вторых, не противоречить нормальному использованию произведений и, наконец, не ущемлять интересы правообладателей. Как и в отношении фонограмм, ст. 1273 ГК РФ дает пользователям возможность воспроизводить аудиовизуальные произведения для личных целей. В ст. 5 Директивы ЕС об информационном обществе также установлены все случаи свободного использования для данной юрисдикции, к которым в том числе относится воспроизведение для личных целей.
Интересно рассмотреть несколько схожих дел Верховного суда Германии от 2009 года по ст. 53 Закона об авторском праве и смежных правах в контексте возможности свободного использования аудиовизуальных произведений в Интернете для личных целей. Так, телевизионные компании RTS, SAT1 подали иски против сайта Shift.TV BUNDESGERICHTSHOF Urteil vom 22.4.2009, I ZR 215/06 [Electronic resource]. URL: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/bgh_notp/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=9fc8cee43ac4abeceebeef2a66ab9f8c&nr=16755&pos=2&anz=4; BUNDESGERICHTSHOF Urteil vom 22.4.2009, I ZR 216/06 [Electronic resource]. URL: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/bgh_notp/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=9fc8cee43ac4abeceebeef2a66ab9f8c&nr=16765&pos=3&anz=4 (accessed: 22.04.2020)., на которых предоставлялись услуги по онлайн-записи телевизионных программ («Персональный видео-рекордер»). Такие услуги осуществлялись при помощи приема спутниковыми антеннами сигналов вещательных компаний заявителей. Затем сигналы преобразовывались и хранились на серверах ресурса в выделенном для клиента личном «видео-рекордере». Пользователь сам выбирал контент и мог просматривать его в любое время и в любом месте, в котором у него был доступ к Интернету. Финансирование сайта осуществлялась за счет рекламы и ежемесячных выплат. При вынесении решения суд указал на то, что необходимо определить кто именно осуществляет воспроизведение - непосредственно пользователь сервиса или же его оператор, так как от этого зависит, можно ли признать это свободным использованием со стороны пользователя или такая деятельность сайта должна осуществляться по лицензии. В данном деле один субъект создавал технические условия для воспроизведения, а второй - инициировал воспроизведение с помощью удаленного доступа к сохраненным произведениям. В итоге, суд решил, что воспроизведение осуществляется именно пользователем, так как именно он осуществляет технический запуск, пусть и при помощи субъекта, обеспечивающего техническое сопровождение такого воспроизведения (провайдера). Таким образом, действия пользователей попадали под свободное использование в личных целях.
Однако если сравнить эти решения с более поздним делом высшего регионального суда Гамбурга, уже рассмотренным по вопросу предоставления доступа к музыке на сервисе ZEEZEE (2019 г.), то можно отметить, что суды сделали абсолютно противоположные выводы при выборе инициатора передачи произведений. Более обоснованным представляется подход в деле ZEEZEE в связи с тем, что, несмотря на техническую структуру сайта, позволяющую говорить о возможном использовании произведений лично каждым пользователем независимо от провайдера, все же стоит признать, что такой сайт направлен на извлечение прибыли именно от предоставления онлайн-доступа к произведениям для пользователей, что не может признаваться свободным использованием.
Подводя итог, стоит сказать, что изъятия в исключительном праве, установленные законом, несомненно должны быть адаптированы под цифровое пространство и применяться с учетом того, насколько такое использование относится именно к личным целям или иным видам свободного использования и не нарушает «трехступенчатый тест» (т.е. является особым случаем; не ущемляет права автора; и не наносит ущебра нормальному использованию произведений - в соответствии со ст. 9(2) Бернской конвенции).
3.3 Изображения и фотографические произведения
Изображения и фотографии являются еще одним видом объектов авторских прав, которые активно используются в Интернете без согласия правообладателя. Такое использование, как уже рассматривалось на примере музыкальных и аудиовизуальных произведений, может быть неправомерным, если осуществляется одно из исключительных правомочий автора, которое требует авторизации, а может быть правомерным, если является одним из видов свободного использования. В целях данной работы изображения и фотографии будут практически полностью приравниваться друг к другу с точки зрения их использовании в Интернете. Фотографические произведения, а также изображения как разновидность произведений изобразительного искусства указаны в качестве объектов авторских прав в ст. 1259 ГК РФ. Интересно, что в одном из своих постановлений СИП отметил, что фотографические произведения представляют собой произведения в связи с творческой деятельностью фотографа, которая заключается в том числе в выборе экспозиции, размещении объекта фотографии в пространстве, установке света, выборе своего местоположения, установке выдержки затвора, также в проявлении фотопленки для пленочных фотоаппаратов и обработке изображений с помощью компьютерных программ для цифровых фотоаппаратов и так далее Постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.11.2019 N С01-1053/2019 по делу N А47-13671/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/6d83b900-e1c7-40a9-ac2a-31f38118cea9 (дата обращения: 23.04.2020)..
В тесной связи с авторскими правами на саму фотографию находится и право лица на изображение и необходимость получения его согласия при обнародовании и использовании, в том числе в сети Интернет, произведения, на котором это лицо изображено, в соответствии со ст. 152.1 ГК РФ "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. от 28.04.2020) // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.. Причем, согласно п. 43 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // "Российская газета", N 140, 30.06.2015. даже если гражданин самостоятельно разместил свое изображение в Интернете и тем самым сделал его общедоступным, это еще не значит, что изображение может использоваться свободно и без получения его согласия (только если иное не предполагают условия пользования сайтом, на котором размещено изображение). Соответственно, при нарушении права гражданина на изображение в случае его распространения в сети Интернет (если оно не попадает под исключения п. 1 ст. 152.1), согласно п. 3 ст. 152.1 ГК РФ лицо может требовать удаления этого изображения, а также пресечения или запрещения дальнейшего его распространения.