Калятин В.О., как один из авторов комментариев к IV части ГК РФ, считает, что важным является указание на незнание информационного посредника о нарушении авторских прав при передаче материалов, так как он может и содействовать такому нарушению сознательно Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный) / С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др.; отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 485 с. (ст. 1253.1) // СПС «КонсультантПлюс».. В европейской же правовой модели освобождения провайдера от ответственности отсутствует такое условие, по его мнению, лишь в связи с тем, что провайдер в таком случае считается соучастником нарушения и отвечает на общих основаниях.
Однако существует и иная, более распространенная точка зрения, которая представляется более обоснованной. Так, Савельев А.И. в своей статье, посвященной этому критерию для освобождения информационного посредника от ответственности Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника. // Закон. 2015. № 11. С. 51 - 52., отмечает, что ситуаций, в которых провайдер знает или должен знать о содержании передаваемого по сети материала практически быть не может, в силу стандартов передачи информации по сети. В то же время, в европейском законодательстве более удачно сформулирован соответствующий критерий, который состоит из двух возможных компонентов - «действительном знании» (после уведомления информационного посредника со стороны правообладателя или органа о нарушении авторских прав) или «предполагаемом знании» (предполагает выяснение судом наличия известных информационному посреднику фактов, которые позволили бы разумному лицу сделать вывод о нарушении прав).
Данный вопрос является одним из наиболее проблемных на практике, так как российскими судами не сформированы определенные требования к тому, при каких обстоятельствах считается, что провайдер знал или должен был знать о нарушениях при размещении материалов. Одним из таких дел является рассмотренное Судом по интеллектуальным правам в 2015 году Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.06.2015 N С01-524/2015 по делу N А40-66554/2014 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/a6fd4c89-5b6b-4edd-a94e-cd8646304ee7 (дата обращения: 12.04.2020)., в котором, в частности, устанавливался факт осведомленности о нарушениях авторских прав информационным посредником в лице видеохостинга YouTube, который, как отмечалось судом, не может нести ответственность за наполнение иными лицами видеохостинга, находящегося в открытом доступе.
Суд учет тот факт, что ответчиком уже были приняты меры реагирования на уведомления правообладателя о нарушении авторских прав, соответствующий контент был заблокирован, и решил, что требования истца по предотвращению нарушений прав на спорный контент на будущее (так как по логике истца лицо знало об уже допущенных нарушениях) являются практически способом переложить обязанность по мониторингу нарушений со стороны третьих лиц с правообладателя на информационного посредника.
В ранней практике (еще до принятия ст. 1253.1 ГК РФ) Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 2011 года Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11 по делу N А40-75669/08-110-609 "Вестник ВАС РФ". 2012. N 2. отмечался более жесткий подход к трактовке обстоятельств возможной осведомленности провайдера о незаконном характере размещенной на сайте информации. Так, ВАС предлагал помимо уведомлений от правообладателя, учитывать провайдером обсуждение нарушений на соответствующих сайтах в средствах массовой информации. Такой подход еще в большей степени ведет к прямой обязанности по мониторингу контента со стороны информационного посредника и излишней жесткости в регулировании по отношению к этому субъекту.
В свою очередь, Суд ЕС в одном из своих решений истолковал критерий предполагаемого знания о фактах нарушений по ст. 14 Директивы об электронный коммерции, посвященной хостингу. Так, в деле L'Orйal SA et al. vs. eBay International AG et al Case C-324/09, L'Orйal SA et al. vs. eBay International AG et al [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=107261&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4060654 (accessed: 12.04.2020). от 2011 года, суд отметил, что этим критерием охватываются любые ситуации, при которых информационный посредник может понять то, что нарушения происходили - будь то собственные расследования или обоснованное сообщение об информации о нарушении авторских прав.
Второе условие для освобождения хостинг-провайдера от ответственности по российскому законодательству тоже является весьма спорным, так как степень достаточности и необходимости мер для устранения нарушений устанавливается судами в каждом отдельном случае и предусмотреть какие-либо универсальные критерии для их определения представляется весьма проблематичным.
Так, в одном из дел, рассмотренных Судом по интеллектуальным правам в 2016 году Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 16 ноября 2016 г. по делу № А49-121/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/9f4a0286-160a-4299-998e-9a992fcfe4f4 (дата обращения: 12.04.2020)., было указано, что администратор домена, выступая в качестве информационного посредника, при фактическом использовании ресурса не мог в той или иной форме не принимать в этом участие, даже несмотря на то, что, как он заявлял, контент полностью размещался пользователями. В связи с этим, владелец сайта должен нести ответственность. Кроме этого, суд, применяя условия для освобождения хостинг-провайдера (п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ) от ответственности решил, что меры по предотвращению со стороны администратора домена были недостаточными, так как нелегальный контент был удален им только после обращения правообладателя в суд. Также судом было отмечено, что информационный посредник имел возможность осуществлять модерацию сайта в целях выявления неправомерного контента, но намеренно этого не делал.
В более поздних судебных решениях, таких как одно из рассмотренных СИП в 2020 году Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.03.2020 N С01-41/2020 по делу N А40-47084/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/43a76845-11cf-433e-bcdb-8e5edf523e0f (дата обращения: 12.04.2020)., судом признавались необходимыми и достаточными мерами использование информационными посредниками системы фильтрации трафика в сети Интернет, рекомендованные Роскомнадзором. Такие системы фильтрации позволяют блокировать доступ к сайтам, которые находятся в Едином реестре как содержащие нелегальный контент. Однако есть некоторые вопросы к необходимости и достаточности таких мер, в связи с тем, что для некоторых коммерческих сайтов, даже временная блокировка может означать убытки, а установление фильтров со стороны провайдера может обременять его неподъемными тратами для осуществления предпринимательской деятельности.
Переходя к анализу европейского законодательства в области ответственности информационного посредника за нарушение авторских прав, можно отметить, что аналогичные принятым в российском праве виды провайдеров установлены Директивой 2000/31/ЕС об электронной торговле, однако они определены емким понятием сервис-провайдера, который может совмещать в себе все вышеперечисленные функции. Несмотря на то, что указанная Директива не освещает вопросы авторского права, п. 50 преамбулы разъясняет, что она вступила в силу примерно в одно время с Директивой об информационном обществе и обе они нацелены на то, чтобы установить правила касательно вопроса об ответственности информационного посредника за нарушение авторских и смежных прав.
Статья 12 Директивы об электронной торговле определяет провайдеров как «простые каналы связи», что подразумевает то, что они осуществляют исключительно техническое взаимодействие с материалами, подлежащими передаче по сети. В связи с этим, провайдерам гарантируется, что они не будут нести ответственность за неправомерность размещения материалов, при условии, что не инициируют передачу материалов, не определяют ее получателя, а также не выбирают и не изменяют материалы, которые подлежат передаче. В то же время, в рассматриваемой статье указано, что ее содержание не влияет на возможность предъявления требований к провайдеру о прекращении или предотвращении нарушений, вызванных размещением материалов.
Также в ст. 12 Директивы упоминается тот факт, что при передаче и предоставлении доступа к материалам, подразумеваются их автоматическое, промежуточное и временное хранение в целях повышения эффективности последующей передачи по запросу пользователей, что считается правомерным, только если информация не хранится более длительное время после передачи контента Вои?никанис Е.А. Право интеллектуальнои? собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с. (часть 2, §6) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».. Речь идет о так называемом кэшировании, сущность которого заключается в том, что материалы или информация записываются во временную память, что позволяет впоследствии получить к ней быстрый доступ. Этому также посвящена отдельная статья 13 Директивы.
В российском законодательстве вопрос кэширования также урегулирован в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, в соответствии с которой кэширование, то есть краткосрочная запись произведения, которая носит временный характер и является существенной частью технологического процесса, в том числе осуществляемая информационным посредником, не считается воспроизведением, а значит и нарушением исключительного права.
Виды провайдеров, которые обеспечивают возможность доступа к содержанию сайта или доступность каких-либо материалов, не имеют возможности контролировать содержания выкладываемого в сети контента, который поступает по их соединениям. В связи с этим, в соответствии со ст. 15 Директивы об электронной торговле они освобождаются от обязанности отслеживания содержания информации и соответствия ее размещения авторскому праву (мониторинга). Такие правила и иные случаи освобождения провайдеров от ответственности за размещение нелегальных материалов их клиентами, именуются в доктрине как «безопасная гавань» Энтин В.Л. Интеллектуальная собственность в праве Европейского союза. М.: Статут, 2018. 174с. (Глава 1, §1.2) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс». (“safe harbour”).
Одним из первых дел по этому поводу было Scarlet Extended SA v. Sociйtй belge des auteurs, compositeurs et йditeurs SCRL (SABAM), рассмотренное Европейским судом справедливости в 2011 году Case C_70/10 Scarlet Extended SA v. Sociйtй belge des auteurs, compositeurs et йditeurs SCRL (SABAM), November 24, 2011 [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=115202&doclang=en (accessed: 13.04.2020).. К провайдеру в лице Scarlet были предъявлены требования со стороны общества по коллективному управлению правами за то, что пользователи услуг данного оператора связи посредством пиринговых сетей (также известны как торрент-трекеры или файлообменные ресуры) незаконно скачивают музыкальные произведения.
Суд Брюсселя по первой инстанции решил, что Scarlet обязан прекратить нарушения, лишив каким-либо образом пользователей возможности обмениваться файлами. Таким образом, провайдер по решению национального суда был фактически обязан производить общий мониторинг сайта и производить фильтрацию контента, что, во-первых, не соответствует принципу «безопасна гавань», установленного Директивой об электронной коммерции, а, во-вторых, нарушает его фундаментальные права.
Суд ЕС постановил, отменить решение национального суда Бельгии, в соответствии с которым провайдеру предписывалось осуществление общего мониторинга всех пользователей, что противоречит установленному запрету в ст. 15 Директиве об электронной коммерции. Суд отметил, что несмотря на то, что содержание требований правообладателей к информационным посредникам могут устанавливаться национальным законодательством (что установлено, в том числе ст. 8(3) Директивы об информационном обществе), такие требования не должны противоречить основному принципу запрета общего мониторинга информации, так как установление фильтров может повредить предпринимательской деятельности ответчика, а также нарушению права на защиту персональных данных пользователей.
Главным вопросом является следующее: в каких случаях информационный посредник в качестве владельца сайта или провайдера доступа должен нести ответственность за действия третьих лиц по размещению материалов с нарушением авторских прав на его сайте? Например, в соответствии с той же Директивой если контент размещается пользователем под контролем владельца сайта, то последний не освобождается от ответственности за нарушение авторских прав Ст. 14(2) Директивы 2000/31/ЕС от 8 июня 2000 г. «О некоторых правовых аспектах услуг, предоставляемых в информационном обществе, в частности в сфере электронной торговли на внутреннем рынке». .
Российское законодательство не дает четкого ответа, даже несмотря на принятие ст. 1253.1 ГК РФ, а судебная практика складывалась и продолжает складываться по этому поводу неединообразно, с попеременным привлечением информационного посредника к ответственности, особенно в случае с таким видом посредника как администратор доменного имени Дела по привлечению к ответственности администратора домена - см., например: Апелляционное определение Московского городского суда от 12.10.2015 № 33-37499; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.11.2019 N С01-1053/2019 по делу N А47-13671/2018. Дела по освобождению от ответственности - см., например: Апелляционное определение Московского городского суда от 20.07.2015 г. по делу N 33-18402. .
В практике Европейского суда встречались такие дела, как Stichting Brein v Ziggo BV and XS4All Internet BV Case C-610/15 Stichting Brein v Ziggo BV and XS4All Internet BV [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=191707&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3921341 (accessed: 13.04.2020). 2017 года, суть которого заключалась в том, что ссылки на материал, нарушающий авторские права, размещались третьими лицами, то есть пользователями, а не самим владельцем заблокированного по решению суда сайта The Pirate Bay. Это связано с тем, как функционируют так называемые торрент-трекеры, на которых размещаются ссылки для скачивания авторского контента - все это осуществляется пользователями самостоятельно, без активного участия со стороны владельца сайта. Несмотря на это, суд решил, что оператор сайта знал о том, что контент размещался нелегально, поскольку модерировал функционирование сайта, а также в силу того, что велика вероятность того, что пользователи данной платформы могли нарушать авторские права Ohly, A. The broad concept of “communication to the public” in recent CJEU judgments and the liability of intermediaries: primary, secondary or unitary liability? // Journal of Intellectual Property Law & Practice January 1, 2018. Vol. 13. No 8, p. 672. [Electronic resourse]. URL: https://doi.org/10.1093/jiplp/jpy083 (accessed: 14.04.2020).. В связи с этим, суд решил, что владелец сайта создавал необходимые условия для нарушений авторских прав пользователя, и поэтому сайт был заблокирован.