Исключительное правомочие правообладателя по использованию своего произведения осуществляется, в том числе таким способом, как доведение до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (то есть с использованием сети Интернет), закреплено в российском праве в подпункте 11 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // "Российская газета", N 289, 22.12.2006. (далее - ГК РФ), поэтому его нарушение влечет ответственность в соответствии со ст. 1301 ГК РФ.
Иногда размещение гиперссылок относят и к нарушению права на воспроизведение (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), которое в данном случае могло осуществляться в форме записи экземпляра произведения на электронный носитель Абз. 4 п. 89 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"// СПС «КонсультантПлюс». или же на сервер владельца сайта или иного лица. Однако нельзя сказать, что при размещении гиперссылки на произведение, оно таким образом воспроизводится, так как запись копии контента на сервер публикатора гиперссылки не происходит Позиция юрисконсульта общества «Яндекс» К. М. Егелева, которая была отражена в Протоколе № 16 Заседания Научно-консультативного совета при СИП от 28.04.2017 г. [Электронный ресурс]. URL: http://ipcmagazine.ru/official-cronicle/protocol-16-of-the-meeting-of-the-scientific-advisory-council-at-the-court-for-intellectual-property-right (дата обращения: 06.04.2020).. Гиперссылка лишь перенаправляет к размещенному в сети материалу, который хранится на сервере правообладателя или иного первоначально разместившего его лица. Однако так как статья 1270 ГК РФ содержит неисчерпывающий перечень правомочий автора по использованию произведения (а также согласно ст. 1229 ГК РФ обладатель исключительного права использует произведение любым не противоречащим закону способом), то можно предположить, что гиперссылка относится к пока не поименованному законодателем способу использования произведения.
В то же время, последствия незаконного размещения гиперссылок на охраняемый авторским правом контент регулируются скорее нормами Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (далее - ФЗ «Об информации»). В частности, в статье 15.2 соответствующего закона, посвященной порядку ограничения доступа к ресурсам, нарушающим авторские или смежные права, указано, что такому ограничению подлежат информационные ресурсы как с непосредственно размещенными на них произведениями без согласия правообладателя, так и с необходимой для получения такого контента информацией, к которой как раз можно отнести и гиперссылки. Схожие формулировки относительно информации, необходимой для получения произведения с помощью информационно-телекоммуникационных сетей содержатся и в ст. 1253.1 ГК РФ об ответственности информационного посредника.
Отсюда можно сделать вывод о том, что российский законодатель скорее приравнивает гиперссылки в Интернете к незаконному размещению произведения в сети, то есть к неправомерному использованию таким способом как доведение до всеобщего сведения, влекущему ответственность в виде блокировки ресурса, а также других видов ответственности, установленных законодательством.
Косвенным подтверждением этому может также служить позиция правоприменителя в лице Роскомнадзора в одном разъяснений Разъяснения в связи с публикациями СМИ об ограничении доступа к Интернет-ресурсам с материалами организаций, признанных в России нежелательными, 14.12.2017 г. [Электронный ресурс]. URL: https://rkn.gov.ru/news/rsoc/news53226.htm (дата обращения: 06.04.2020)., связанных с ограничением доступа к ресурсам, содержащим материалы, нарушающие ст. 15.3 ФЗ «Об информации». В указанном разъяснении Роскомнадзор отметил, что размещение на сайте сетевого издания гиперссылки на материал в виде текста, видео, аудио, или изображения с противоправным контентом расценивается как способ распространения такого контента, если «гиперссылка является неотъемлемой частью контекста». Это объясняется тем, что при размещении гиперссылки на какой-либо контент стороннего ресурса, редакция СМИ понимает каково содержание материала, на который она ссылается. В связи с этим, размещение гиперссылок на материалы с противоправной информацией редакцией СМИ приравниваются к распространению такой информации.
Тем не менее, среди российских теоретиков права существует и другое мнение относительно гиперссылок, которое более схоже с официальным правовым подходом к этому явлению в странах Евросоюза. Так, В.О. Калятин отмечает Протокол № 16 Заседания Научно-консультативного совета при СИП от 28.04.2017 г. // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 16. Июнь 2017. [Электронный ресурс]. URL: http://ipcmagazine.ru/official-cronicle/protocol-16-of-the-meeting-of-the-scientific-advisory-council-at-the-court-for-intellectual-property-right (дата обращения: 06.04.2020)., что размещение гиперссылки является лишь указанием на месторасположение ресурса в Интернете и не должно считаться нарушением, если произведение размещено на таком ресурсе правомерно. Однако в случае, если первоначально материал используется без согласия автора, то гиперссылка должна расцениваться как содействие в нарушении авторских прав. Причем, если лицо не знало о незаконности размещения материала, то оно не должно нести ответственность за гиперссылку.
Российская судебная практика по вопросу ответственности за ссылки в Интернете непосредственно на охраняемые авторским правом произведения до некоторого времени придерживалась подхода, в соответствии с которым гиперссылка не является способом использования произведения.
Стоит начать с одного из первых дел, рассмотренных по данной тематике, в 2000 году Бабушкинским межмуниципальным судом г. Москвы. В деле В.Г. Сорокина и издательства «Ad Marginem» против А.А. Чернова Решение Бабушкинского межмуниципального суда г. Москвы от 18.01.2000 // Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М.: Книжныи? дом «Университет», 2002. С. 391 - 394. [Электронный ресурс]. URL: http://window.edu.ru/resource/858/23858/files/naumov.pdf (дата обращения: 06.04.2020). суд разбирался в вопросе должно ли нести ответственность лицо за гиперссылку на незаконно размещенное произведение в Интернете, а именно литературное произведение, на которое была размещена гиперссылка Черновым. Суд не удовлетворил требования истцов и мотивировал свое решение следующим: наличие ссылки на адрес местонахождения романа не является нарушением авторских прав и не является действием по его воспроизведению, поэтому ответчик не может нести ответственность за ее размещение.
Другими более поздними делами со схожей аргументацией суда были решения Арбитражного суда г. Москвы (далее - АСгМ) от 30 марта 2011 г. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2011 г. по делу N А40-139835/10-26-1143 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/b6306da6-09b8-4296-a288-63841f2a976b (дата обращения: 07.04.2020). и 06 июня 2011 г. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 июня 2011 г. по делу N А40-8197/11-26-57 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/99937797-7eff-441f-8c16-45f2bf010d82 (дата обращения: 07.04.2020). Оба дела были связаны с размещенной пользователем гиперссылкой, позволяющей скачивать произведение со стороннего сайта. Суд в данном случае отметил, что, во-первых, владелец сайта не может быть ответственен за действия пользователей по размещению гиперссылки. А во-вторых, то, что действующим законодательством не предусмотрен такой способ использования произведения, как размещение гиперссылки на произведение в Интернете. В связи с этим, гиперссылка на контент, размещенный на ресурсе третьего лица, не является способом его использования. Такая гиперссылка является лишь указанием на то место, где первоначально размещен материал. Причем, гиперссылка не создает какую-либо связь между сайтом, на котором она размещена, и самим объектом, потому что по адресу, который содержится в ссылке, может находиться совсем иной объект. Ответчик же не сканировал произведение и не размещал его копии на своем сайте.
В 2015 году Мосгорсуд в одном из своих решений Апелляционное определение Московского городского суда от 20.07.2015 г. по делу N 33-18402 [Электронный ресурс]. URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/appeal-civil/details/52d7d992-981e-44f4-ae00-30e87cae3e53?caseNumber=33-18402 (дата обращения: 07.04.2020). также отметил, что ответчик, «используя гиперссылку, указывал на то место, где может быть размещено произведение». В свою очередь, «гиперссылка не создает какую-либо связь между сайтом, на котором она размещена, и самим объектом». Поэтому суд решил, что такой способ указания на размещение объекта не является способом использования произведения.
Однако Арбитражный суд Волгоградской области в том же году признал незаконным использованием гиперссылку на видеоролик, содержащий спорное музыкальное произведение, в одном из своих решений Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 июля 2015 г. по делу N А12-21407/2015 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/84aef7ec-d800-4990-998b-41c3c6e6212e (дата обращения: 07.04.2020).. Суд указал на то, что с помощью гипертекстовой разметки HTML на сайте ответчика воспроизводился видеоролик, опубликованный на сервисе видеохостинга Youtube, что является доведением до всеобщего сведения спорного произведения. На странице с помощью гиперссылки был «внедрен компонент-плеер Youtube.com/embed, которому в качестве аргумента передается идентификатор видеоролика, физически размещенного на сайте и хранящегося Youtube.com». Так, суд признал незаконным использование контента, посредством «встраивания» (embedding) гиперссылки на аудиовизуальный контент на сайте ответчика.
В целом, практика остается неединообразной в связи с тем, что правовое регулирование не дает четкого ответа на вопрос о том, является ли гиперссылка на произведение таким его способом использования, как доведение до всеобщего сведения. Однако в связи с недавно принятым пакетом «антипиратских» поправок в законодательство (которые будут подробнее рассмотрены в следующей главе), дальнейший прогноз развития практики - скорее в сторону ужесточения по отношению не только к информационным посредникам, но и другим лицам, размещающим гиперссылки на авторский контент.
Кроме этого, Министерство культуры РФ (далее - Минкульт) в начале апреля 2020 года из-за переноса премьер в интернет и повышения популярности онлайн-кинотеатров, связанного с пандемией коронавируса, задумалось об ужесточении «антипиратского» законодательства «Минкульт вспомнил о пиратах. Чиновники решили ужесточить наказание за краденый контент» // Газета "Коммерсантъ" №60 от 03.04.2020, стр. 5 [Электронный ресурс]. URL: https://www.kommersant.ru/doc/4311117 (дата обращения: 07.04.2020).. Так, ведомство предлагает ужесточить штрафы за неудаление пиратского контента после требования Роскомнадзора и по заявлению правообладателя, а также сократить сроки такого удаления, которые и без того уже достаточно короткие, а именно 3 дня после решения суда.
Несмотря на то, что в данной работе гиперссылка рассматривается как адресация непосредственно к контенту как таковому, она может выполнять и роль указания на первоисточник материала или на ее автора. Так, в судебной практике гиперссылка признается достаточным и возможным случаем указания автора и первоисточника (в виде сайта) произведений, которое необходимо при свободном использовании по ст. 1274 ГК РФ (в информационных, научных, учебных или культурных целях). Например, в деле Ильи Варламова против ООО «Бизнес Медиа Холдинг» Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 05.07.2018 N 306-ЭС17-11916 по делу N А65-12234/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/26607ccb-9b03-4b07-be2d-55ae12b20a7d (дата обращения: 07.04.2020). суды признали правомерным цитированием со стороны СМИ использование 50 фотографий, размещенных в авторском блоге предпринимателя. Однако ВС РФ обратил внимание на то, что на 7 фотографиях из них не было указания на автора или ссылки на его сайт, поэтому передал на новое рассмотрение, в котором суд взыскал за это компенсацию в пользу предпринимателя. Как отметил ВС, указание могло быть даже в виде одной ссылки на сайт, что признавалось судом правомерным цитированием в отношении одной из фотографий.
Также ссылка в качестве указания на первоисточник признавалась правомерным использованием произведения в случае присоединения лица к открытой лицензии в Интернете. Например, в деле, рассмотренном СИП в 2018 году Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.01.2018 N С01-1147/2017 по делу N А60-25972/2017 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/72a809b7-c4cc-469f-a07c-83bc2f9e8d3f (дата обращения: 25.04.2020)., в котором правообладатель обратился за защитой своих прав к лицу, которое использовало фотографии без его согласия. Доводы ответчика против этого заключались в том, что он выполнил то, что требовалось он него по условиям открытой лицензии «Википедии» и оставил гиперссылку на страницу сайта в качестве указания автора и первоисточника материалов. Суд пришел к выводу, что такую гиперссылку можно считать допустимой формой указания авторства, если это соответствует правилам сайта.
В юридической литературе гиперссылки на контент подразделяют на несколько видов, в том числе «простые ссылки» (simple links), «глубокие ссылки» (deep links), «рамочные ссылки» (framed links), «встроенные ссылки» (embedded links) Tsoutsanis, A. Why Copyright and Linking Can Tango. Journal of Intellectual Property Law & Practice January 1, 2014. Vol. 9. Issue 6, p. 496 - 497. [Electronic resourse]. URL: https://ssrn.com/abstract=2333686 (accessed: 07.04.2020).. Первый тип - простые и глубокие ссылки, характеризуется тем, что такие гиперссылки перенаправляют пользователя непосредственно на страницу другого веб-сайта, потенциально содержащую авторский контент (простые ссылки переадресовывают к стартовой странице такого сайта). Второй тип - рамочные ссылки, представляет собой всплывающие окна буквально вокруг основного содержания сайта, которые могут отображать содержание другой веб-страницы. И наконец, встроенные ссылки - это непосредственно встроенный контент на страницу одного веб-сайта с другого. Разделение на виды гиперссылок, которые переадресовывают на другой сайт с контентом (simple, deep links) и на те, которые, условно имитируют контент с другого сайта в качестве своего (embedded and framed links), важно с практической точки зрения и для определения того, имело ли место нарушение авторских прав при использовании гиперссылки в каждом из таких случаев.
Впервые такая граница между двумя типами гиперссылок была проведена в деле Svennson Case C-466/12 Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&td=ALL&num=C-466/12 (accessed: 08.04.2020)., рассмотренным Судом Европейского союза в 2014 году. В этом случае суд также отметил, что гиперссылки, которые только лишь перенаправляют на контент, который был до этого легально размещен, не являются новым способом доведения до всеобщего сведения, соответственно и не являются нарушением авторских. Также Суд ЕС вывел такие критерии для размещения гиперссылок без согласия правообладателя, как появление новой аудитории просматривающих контент через гиперссылку, а также использования иных технических средств для передачи контента, по сравнению с первоначальным размещением Capone, Nathan and Rose, Nick “Svensson: Has the CJEU saved the Internet” [Electronic resource]. URL: https://www.fieldfisher.com/publications/2014/02/svensson-has-the-cjeu-saved-the-internet (accessed: 09.04.2020)..