Кроме рассмотренных базовых многосторонних соглашений, в последнее время для урегулирования вопросов интеллектуальной собственности в цифровой среде все больше заключается двусторонних, плюрилатеральных, региональных договоров. Примером могут послужить Соглашения о свободной торговле (FTA) Европейского союза с другими странами, которые именуются в доктрине как «ТРИПС-плюс» Henning Grosse Ruse-Khan. The Protection of Intellectual Property in International Law. 2016. Oxford University Press. P. 103 - 105.. Такие договоры охватывают значительно больший круг проблем использования произведений в Интернете, которые выходят за рамки регулирования общих вопросов цифрового использования в ТРИПС и ДАП - в том числе ответственность информационных посредников и другие. Однако в отличие от многосторонних договоров, которые способствуют унификации национальных законодательств, такие соглашения приводят к фрагментации международной системы защиты интеллектуальной собственности.
Несмотря на относительную унификацию сферы права интеллектуальной собственности на международном уровне, в силу территориального характера действия авторских прав, а также параллельного установления режимов регулирования в стране происхождения и стране, где испрашивается охрана, возникают вопросы выбора применимого права при разрешении споров об авторских правах на межгосударственном уровне. В российской доктрине такие споры среди некоторых ученых получили название «трансграничных» Речь идет о таких авторах, как Луткова О.В., Шахназаров Б.А. и др.. Соответствующие формулировки резко критикуются Гавриловым Э.П. в силу того, что авторские права имеют территориально-ограниченный характер и не могут передаваться или переходить через территорию, а правовая охрана в разных странах на одни и те же произведения возникает самостоятельно и существуют параллельно Гаврилов Э. Указ. соч. С. 61 - 66.. Соответственно, по его мнению, не может возникать и коллизий права в этой области. Тем не менее, для полноценного анализа будут рассмотрены и некоторые работы авторов, употребляющих в своих работах термин «трансграничные» применительно к авторским правоотношениям и рассматривающих вопрос о применении к этим отношениям коллизионных норм.
В национальных законодательствах установлены определенные коллизионные привязки, в том числе и в отношении регулирования авторских прав с иностранным элементом. Существует два основных способа определения применимого законодательства, определяющего содержание охраны авторских прав, а именно - закон страны происхождения произведения (lex originis) и закон страны, где испрашивается охрана или же, как более правильно было бы сказать, в отношении которой испрашивается охрана (lex loci protectionis). Использование формулировки «где испрашивается охрана», которое содержится в Бернской конвенции, является не совсем корректным, так как это может привести к подмене lex loci protectionis на право страны суда (lex fori). Применение lex fori к вопросам охраны авторских прав привело бы к неверному отождествлению объема охраны и средств защиты авторских произведений с процедурными вопросами разрешения споров Луткова О.В. Специальные коллизионные принципы регулирования трансграничных авторских отношений // Lex Russica. 2018. №2(131). С. 135..
Бернская конвенция в п. 2 статьи 5 устанавливает принцип независимости охраны, который заключается в том, что защита произведений в стране, где испрашивается защита, не зависит от режима охраны в стране происхождения Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Указ. соч. С. 256.. То есть как некоторое коллизионное начало эта норма отдает приоритет применению по общему правилу lex loci protectionis. В то же время, в литературе существует и несколько противоположная позиция по поводу данной статьи, согласно которой она не является коллизионной нормой, а лишь дополняет принцип национального режима и отсылает к коллизионным нормам национальных законодательств Крупко С. Коллизионно-правовые аспекты регулирования интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2014. N 11 (Приложение). С. 27 - 32..
Некоторые проблемы с выбором применимого права можно проследить на примере такого вопроса как определение автора и первичного правообладателя, который может возникать как второстепенный при рассмотрении спора о нарушении авторских прав. Для некоторых стран, таких как Греция и Румыния, коллизионная привязка указывает на применение lex originis для всего интеллектуального статута, а также при определении первоначального авторства. Есть противоположный подход, в соответствии с которым страны, такие как Германия, Бельгия используют при решении межнациональных споров об авторских правах закон страны, где испрашивается охрана, в том числе и для определения авторства. Для других стран, в том числе для России, действует общая коллизионная привязка lex loci protectionis, но определение авторства происходит на основании lex originis Луткова О.В. Коллизионное регулирование при определении автора произведения в трансграничных отношениях // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. №1. С. 100 - 101.. Последний подход представляется более обоснованным в связи с тем, что определение первоначального авторства неединообразно отражено в национальных законодательствах и должно скорее определяться по закону той страны, где оно первоначально возникло. В соответствии с таким подходом, п. 2 ст. 5 Бернской конвенции может предполагать исключения из применения lex loci protectionis, и применение в некоторых случаях lex originis, в том числе при определении авторства. В свою очередь, п. 2(а) ст. 14bis Бернской конвенции, согласно которому к определению владельца авторских прав на кинематографическое произведение применяется lex loci protectionis, может считаться исключением уже из принципа применения lex originis к определению авторства.
Применение lex loci protectionis к действию и продолжительности прав интеллектуальной собственности, а также к иным вопросам, относящимся к правам как таковым, является общепринятым. Согласно Регламенту ЕС о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам 2007 г. «Рим II» Regulation No. 864/2007 of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II), (2007) L199/40. [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1588182711458&uri=CELEX:32007R0864 (accessed: 05.04.2020). применение lex loci protectionis является универсальным принципом для споров из нарушений прав интеллектуальной собственности (п.26 преамбулы). Кроме этого, в статье 8 Регламента «Рим II» под lex loci protectionis понимается именно право страны, в отношении которой истребуется защита, то есть используется более корректная формулировка, чем в ст. 5(2) Бернской конвенции.
Универсальность принципа lex loci protectionis также подтверждается исследованием Европейской группы Макса Планка по коллизионному праву в области интеллектуальной собственности, содержащего рекомендации для формирования национальных законодательств в этой сфере (далее - принципы CLIP) European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property Conflict of Laws in Intellectual Property: The CLIP Principles and Commentary. (1st ed, Oxford University Press. 2013), (Article 3:102). P. 16.. В то же время, соответствующее исследование указывает на то, что в спорах, связанных с нарушениями, совершенными в Интернете, суд может отходить от традиционного применения lex loci protectionis в пользу законодательства государства, имеющего наиболее тесную связь с нарушением (Ст. 3:603(1)). В таком случае это правило применяется и к второстепенным вопросам при рассмотрении споров о нарушении прав, таким как действие, продолжительность, ограничения и объем прав. В рассматриваемых принципах CLIP также указано на условия применения права при привлечении информационных посредников к ответственности (Ст. 3:604). Так, к ним применяется такое же право, как и к самому нарушению, в случае если оно потенциально может совершаться пользователями - право государства, в котором находился центр деятельности по предоставляемым посредником услугам (Ст. 3:604(2)). Однако право такой страны может применяться лишь в том случае, если в нем содержатся следующие основные стандарты: ответственность за отсутствие реакции со стороны посредника в случае фактического или предполагаемого знания о первичном нарушении, а также ответственность за активное побуждение к нарушению прав (Ст. 3:604(3)).
Еще более раннее исследование, проведенное Американским институтом права (далее - принципы ALI), также направлено на достижение консенсуса по поводу коллизионных правил в области интеллектуальной собственности, которым уделялось не так много внимания до этого Dreyfuss R. C., Ginsburg J. C., Dessemontet F., Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. (1st ed, The American Law Institute Publishers, 2008), (III. Applicable law). . В нем отмечается, что развитие цифровых технологий привело к тому, что применение национальных законов к нарушениям, которые происходят одновременно во всем мире (речь о нарушениях в цифровой среде), перестает быть актуальным. В связи с этим, роль коллизионных норм при разрешении международных споров об интеллектуальной собственности возрастает. Важнейшими положениями сформулированных принципов является возможность упрощенного выбора применимого закона по соглашению (§302), введение единого закона для определения первоначального авторства (§313), а также возможность в случае повсеместного нарушения прав (то есть в сети Интернет) определения применимого права по наиболее тесной связи с конкретным государством или группой конкретных государств, учитывая многонациональный характер такого нарушения (§321).
Тем самым, принципы ALI и CLIP ознаменовались некоторым отходом от территориального характера интеллектуальной собственности и регулирования соответствующих отношений правилом lex loci protectionis, по крайней мере относительно использования охраняемых объектов в Интернете. Такой подход представляется справедливым, учитывая то, что цифровая среда характеризуется «делокализацией», выражающейся в сложности определения точного места размещения материалов, нарушающих авторские права. К тому же, указанный подход выбора применимого права для разрешения споров о нарушении авторских прав в Интернете через принцип тесной связи представляется более оптимальным, чем распространение на эти отношения lex loci protectionis, применение которого слишком обременительно, а в некоторых случаях и практически неосуществимо в силу повсеместного характера нарушений. Тем не менее, принцип территориальности не может быть полностью отвергнут, так как именно он лежит в основе функционирования международной системы охраны авторских прав и все-таки должен приниматься во внимание при формулировании принципов применимого права к межгосударственным спорам из нарушений в сети Интернет.
Подводя итог всей главе, стоит отметить, что международно-правовое регулирование сферы авторского права нуждается в приведении в соответствие с современными цифровыми технологиями. Несмотря на относительные успехи, уже сделанные в этом направлении - принятие Соглашения ТРИПС и ДАП, вопрос об изменениях в международной системе договоров остается открытым. Имеющиеся на данный момент многосторонние акты (именно они способствуют унификации законодательств на национальном уровне) устаревают в связи с дальнейшим развитием новых технологических средств и способов цифрового пиратства. Отдельного внимания заслуживает и более детальное регулирование коллизионного права в области интеллектуальной собственности в цифровой среде, которое остается устаревшим и нуждается в модернизации, предложенной международными научными организациями.
2. Критерии использования авторских произведений, подлежащих правовой охране, в сети Интернет: сравнительный анализ права России и Европейского союза
2.1 Регулирование «гиперссылок» как средства доведения до всеобщего сведения произведений
Одним из специфических средств передачи авторских произведений в цифровой среде становится не только их прямое размещение в Интернете, но и использование так называемых гиперссылок на уже размещенный кем-либо в сети контент. Этот вопрос имеет особую актуальность в связи с тем, что существует некоторая неопределенность в том, стоит ли считать гиперссылки таким средством использования произведения, при котором оно доводится до всеобщего сведения, а значит имеет потенциальную возможность посягать на одно из исключительных правомочий правообладателя. Или все-таки гиперссылки далеко не всегда обладают теми критериями, которые позволяют отнести их к средствам такого использования произведений в Интернете.
Большой толковый словарь определяет гиперссылку как «указание на смысловую связь фрагмента одного документа с другим документом или его фрагментом» Большой толковый словарь русского языка. СПб.: Норинт; С.А. Кузнецов, 1998.. Иными словами, гиперссылка представляет собой связь между различными веб-страницами в Интернете, оформленная в виде ссылки на тот или иной контент, который может охраняться авторским правом. В российской судебной практике также можно найти следующее определение: «Гиперссылка является по своей сути отсылкой к определенному адресу в сети Интернет, где может находиться произведение в конкретный момент времени» Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2011 г. по делу N А40-139835/10-26-1143 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/b6306da6-09b8-4296-a288-63841f2a976b (дата обращения: 05.04.2020)..
Правовое регулирование таких действий не в полной мере установлено и сформировалось не так давно - сначала в странах Европейского союза, затем схожий подход был частично установлен и в российской правовой действительности. Легального определения гиперссылки ни в одной из рассматриваемых юрисдикций пока не выработано. Понятие гиперссылки и ее правовой статус рассматривается среди российских и зарубежных авторов, а также все чаще фигурирует в судебной практике, причем в практике Европейского союза этот вопрос рассматривается более детально. Однако в обеих рассматриваемых юрисдикциях нет единой позиции по вопросу правовых последствий размещения гиперссылки.
Четкого подхода к пониманию гиперссылок как инструмента передачи авторских произведений в Интернете, пока не сформировано: считать ли гиперссылку не относящейся к сфере авторского права, в связи с тем, что она сама по себе не является единственным способом доступа к контенту и, соответственно, не может создавать акт доведения до всеобщего сведения, или же причислять ее к одному из способов использования объекта авторских прав - однозначного ответа пока нет Глонина В.Н. Проблема правового регулирования размещения гиперссылок в сети Интернет // Право в сфере Интернета: Сборник статей / Рук. авт. коллектива и отв. ред. докт. юр. наук М.А. Рожкова/ «Статут». 2018. С. 397 - 398.. Ведь зачастую это связано с сопутствующими обстоятельствами при размещении гиперссылок на контент другого веб-сайта. Однако наиболее распространенным подходом является отнесение гиперссылок к способу доведения до всеобщего сведения, пусть он и является дискуссионным. Нужно сразу сделать оговорку о том, что в данном случае гиперссылка рассматривается как самостоятельный способ использования произведения, а не только лишь как ссылка на первоисточник или автора при размещении произведения в Интернете.