Если произведения были первоначально опубликованы в Интернете с согласия правообладателя, то дальнейший вопрос правомерности самой гиперссылки зависит от того, был ли контент изначально размещен на сайте с закрытым доступом. В указанном случае предполагается, что правообладатель дает разрешение на просмотр контента лишь ограниченной аудитории определенного сайта.
Второй критерий - это технические средства при доведении до общего сведения контента с помощью гиперссылки. Такой критерий направлен на то, чтобы удостовериться в том, не нарушаются ли при размещении гиперссылки какие-либо меры защиты произведения на первоначальном ресурсе. Наличие указанных критериев позволяет определить являлось ли использование гиперссылки новым способом доведения произведения до общего сведения произведения в цифровой среде в соответствии со ст. 3 Директивы 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1557917599147&uri=CELEX:32001L0029 (accessed: 09.04.2020). (далее - Директива об информационном обществе).
Директива об информационном обществе, до недавнего времени считалась основным законом Евросоюза в области авторского права в цифровой среде. Она была принята во исполнение странами ЕС Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года. Статья 3 рассматриваемой Директивы предусматривает такие исключительные правомочия правообладателей, как доведение до всеобщего сведения (right to communication to the public) и предоставление доступа к произведению для любого лица из любого места и в любое время по собственному выбору (making available to the public) посредством проводных или беспроводных сетей.
Следующим важным прецедентом в практике Суда ЕС по правомерности размещения гиперссылок на защищенные авторским правом объекты, стало рассмотренное в том же году дело BestWater Case C-348/13 BestWater International GmbH v. Michael Mebes and Stefan Potsch. [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&td=ALL&num=C-348/13 (accessed: 09.04.2020).. При рассмотрении этого дела еще больше внимания судом было уделено таким видам гиперссылок как framed и embedded именно как средству доведения до всеобщего сведения, презюмируя, что первоначально контент был размещен легально (однако данный факт не был установлен судом, несмотря на то, что в дальнейших решениях Европейского суда он будет иметь особое значение). Встроенная ссылка переадресовывала к видеоролику на Youtube, и суд решил, что нового способа доведения до всеобщего сведения контента не появилось в связи с тем, что технические средства при ссылке на ролик не изменились, а по вопросу отсутствия новой публики суд отметил, что при размещении видеоролика на Youtube его аудитория становится эквивалентной аудитории всех потенциальных пользователей Интернет-сети Schuetze, B. Bestwater: CJEU embeds decision on framed content in order // November 3, 2014. Kluwer Copyright Blog [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2014/11/03/bestwater-cjeu-embeds-decision-on-framed-content-in-order/ (accessed: 09.04.2020)..
Однако тот факт, что Европейский суд не учел первоначальную правомерность опубликования материала, отразилась на дальнейших решениях национальных судов. Так, в решении Верховного суда Германии от 2015 года Case I ZR 46/12, Die Realitдt II, BGH, 9 July 2015 [Electronic resource]. URL: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=a0e879053537bf690e3cd9f3762f18da&nr=73163&pos=0&anz=3 (accessed: 09.04.2020)., так же известном как дело «Die Realitaet II», суд разрешил оставшийся вопрос о том, может ли появляться новая публика при размещении гиперссылки на нелегальный контент и тем самым составлять новый акт доведения до всеобщего сведения. В продолжение дела BestWater суд ответил на этот вопрос утвердительно. Однако в силу немецкого закона об авторском праве ссылка не считается доведением до всеобщего сведения полностью в смысле ст. 3(1) Директивы об информационном обществе (communication to the public and making available), поэтому и правовые последствия гиперссылки не являются настолько значимыми как первоначальное незаконное размещение контента Nordemann J. B., Linking to illegal content unlawful under copyright law, according to the German BGH // February 10, 2016. Kluwer Copyright Blog [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2016/02/10/linking-to-illegal-content-unlawful-under-copyright-law-according-to-the-german-bgh/ (accessed: 09.04.2020)..
Позднее, в 2016 году, на базе разработанных критериев к правомерности гиперссылок в вышеуказанных делах, и Суд ЕС рассмотрел и вопрос о том, должно ли нести ответственность лицо, разместившее гиперссылку на контент, размещенный без согласия правообладателя, в деле GS Media Case C-160/15GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker. [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183124&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=785437 (accessed: 09.04.2020).. В данном случае, суд отметил, что гиперссылка не будет считаться новым способом доведения до всеобщего сведения нелегально размещенного контента, лишь в том случае, если разместившее ее лицо не преследовало целей извлечения выгоды и не знало или не должно было знать о том, что произведение первоначально было размещено с нарушением авторских прав Hanuz B., Linking to unauthorized content after the CJEU GS Media decision. Journal of Intellectual Property Law & Practice. Volume 11. Issue 12. December 2016. Pages 879 - 880. [Electronic resource]. URL: https://doi.org/10.1093/jiplp/jpw166 (accessed: 11.04.2020).. Тем не менее, Европейский суд указал на то, что гиперссылки потенциально могут составлять акт незаконного способа использования посредством доведения до всеобщего сведения произведений при переадресации к контенту, размещенному без согласия автора, но лишь при наличии выведенных критериев - использования в коммерческой деятельности, которое подразумевает обязанность публикатора быть осведомленным о факте согласия правообладателя на первоначальное размещение материалов в сети.
В то же время, распространенным является мнение, что гиперссылки в любом случае не могут составлять акт доведения до всеобщего сведения, а выработанные Европейским судом критерии, такие как критерий новой публики, являются слишком субъективными Hugenholtz, P. Bernt and van Velze, Sam, Communication to a New Public? Three Reasons Why EU Copyright Law Can Do Without a `New Public' (July 19, 2016). P. 7. [Electronic resource]. URL: https://ssrn.com/abstract=2811777 (accessed: 11.04.2020). и могут допускать широкое толкование. Это может привести к необоснованному перевесу прав в пользу правообладателей по сравнению с пользователями, что было высказано, в том числе и генеральным адвокатом Суда ЕС по указанному делу Advocate General's Opinion in Case C-160/15, 7 April 2016. [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=175626&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3543282 (accessed: 11.04.2020)..
Принципиальным положением Директивы об информационном обществе в связи с критерием новой публики является ее положение, касательно исчерпания прав на произведения. Так, при получении согласия автора на размещение произведения в Интернете, то есть на использование его нематериальной копии, исчерпания прав не происходит, в отличие от выпуска в оборот копий произведения на материальном носителе (п.п. 28, 29 преамбулы). Это связано с тем, что в соответствии с указанными пунктам все действия с произведениями «онлайн» признаются услугами, которые не попадают под правило об исчерпании. Соответственно это отражено и в ст. 3(3) Директивы, которая гласит: права по доведению до всеобщего сведения и по предоставлению доступа к произведению в цифровой среде не могут быть исчерпаны каким-либо образом.
Такой подход резко критикуется некоторыми представителями зарубежной доктрины Spedicato, G. Online Exhaustion and the Boundaries of Interpretation // Balancing Copyright Law in the Digital Age. Comparative Perspectives / R. Caso, F. Giovanella (eds.) / Springer-Verlag. Berlin. Heidelberg. 2015. P. 45. , которые считают, что отсутствие распространения правил исчерпания прав на действия по доведению до всеобщего сведения в Интернете влечет за собой помимо явного уклона прав по защите произведений по сравнению с правами пользователей, еще и то, что этим нарушаются основные принципы антимонопольного права по свободному ценообразованию на произведения в цифровой форме. Это также приводит к фрагментированию национальных онлайн-рынков. На самом деле произведения в Интернете могут выступать и в качестве товаров, а не только услуг, и тем самым беспрепятственно вводиться в дальнейший гражданский оборот. Поэтому справедливым по отношению к пользователям было бы распространение доктрины исчерпания прав по аналогии с материальными копиями произведения и на произведения, размещенные в Интернете, не только при доведении до всеобщего сведения на сайтах с открытым доступом (согласно критерию «новой публики»). Во избежание же распространения среди дополнительной публики, не предусмотренной при первоначальном размещении, которая была выведена Судом ЕС как критерий акта доведения до всеобщего сведения в Интернете, предусмотреть особые технические средства защиты (в целях того, чтобы совсем не лишать правообладателей средств по защите своих прав на произведения).
Тем не менее, из всех проанализированных подходов к правовой природе и последствиям гиперссылки на произведения, наиболее оптимальным и сбалансированным с точки зрения интересов сторон, пока не принято более совершенного, представляется подход, выработанный практикой Европейского суда, который предполагает квалификацию гиперссылок в качестве акта доведения до всеобщего сведения только при определенных критериях.
2.2 Роль информационного посредника в сети Интернет и объем его ответственности
С проблематикой привлечения к ответственности за размещение гиперссылок тесно связана тема ответственности информационного посредника, которому зачастую и предъявляются соответствующие требования правообладателями. Однако далеко не всегда информационный посредник самолично размещает ссылки на контент, появившийся в Интернете с нарушением авторских прав, ведь он осуществляет лишь технические функции при создании сайтов и размещении контента. Иными словами, посредник не совершает прямых действий, нарушающих исключительные права, однако его услуги могут использоваться непосредственными нарушителями. Тем не менее, в последнее время наблюдается значительное ужесточение ответственности информационного посредника в законодательстве как РФ, так и стран ЕС.
Под инфомарционным посредником понимается так называемый Интернет-провайдер, который осуществляет определенные технические функции в связи с размещением информации и материалов по запросу третьих лиц на веб-сайтах и является по сути посредником между правообладателем и пользователями. Статья 1253.1 ГК РФ фактически подразделяет информационного посредника на такие известные в научной литературе виды как владелец сайта (контент-провайдер или провайдер связи), хостинг-провайдер и провайдер доступа Жарова А.К. Правовая защита интеллектуальной собственности. М.: Юрайт, 2020. С. 246 - 247. и предусматривает ответственность для них на общих основаниях, с учетом условий для освобождения от нее при наличии определенных обстоятельств.
Владелец сайта как провайдер осуществляет передачу материала третьих лиц в Интернете (к этому виду могут относиться операторы связи или социальные сети). В обязанности хостинг-провайдера входит предоставление возможности размещения материала или же информации, необходимой для его получения. Провайдер доступа (например, торрент-трекеры, поисковые системы) в свою очередь обеспечивает возможность доступа к размещенным в сети материалам. Кроме этого, в ФЗ «Об информации» содержится легальное определение только одного из указанных терминов - провайдер хостинга, который определяется как лицо, которое оказывает услуги по предоставлению мощностей для размещения информации в информационной системе, беспрерывно подключенной к сети Интернет. Однако, представляется, что трудности возникают именно с тем, чтобы разграничить такие два вида информационных посредников, как владелец сайта и провайдер доступа.
В то же время, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // "Российская газета", N 96, 06.05.2019. разграничиваются понятия владельца сайта и информационного посредника. Так, в п. 78 разъясняется, что владелец сайта самостоятельно несет бремя доказывания того, что нелегальный контент размещается не им, а третьими лицами, а он соответственно выступает в роли информационного посредника. Для этого, ему нужно доказать, что материалы, нарушающие авторские права, не используются им для получения дохода и он не вносит в них существенные изменения. Под владельцем сайта понимается администратор доменного имени, которое адресует на соответствующий сайт. В то же время, статья 2 ФЗ «Об информации» определяет владельца сайта как лицо, самостоятельно определяющее порядок использования и размещения информации на сайте.
Также в п. 77 ПП ВС от 23.04.2019 № 10 отмечается, что ответственность информационного посредника, в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает только при наличии вины. Что касается условий, при которых информационный посредник может быть освобожден от ответственности по ст. 1253.1 ГК РФ, для владельца сайта они следующие: посредник не являлся инициатором передачи материала, не вносил в него изменений за исключением технических, а также не знал или не должен был знать о неправомерности размещения контента. Причем, для освобождения от ответственности все они должны соблюдаться одновременно. Условия для освобождения хостинг-провайдера заключаются в том, что он не знал или не должен был знать о том, что материалы размещаются с нарушением авторских прав, а также в случае получения заявления правообладателя о нарушении исключительных прав, принял необходимые и достаточные меры для устранения нарушений (при отсутствии специального закона, регулирующего достаточность таких мер, она определяется на усмотрение суда). Прообразом таких критериев для освобождения информационного посредника от ответственности послужила ст. 12 Директивы 2000/31/ЕС об электронной торговле Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2000/31/oj (accessed: 12.04.2020)., а в отношении хостинг-провайдера - ст. 14 соответствующей Директивы. Относительно провайдера доступа законодатель не указал какие именно основания для освобождения предусматриваются для данного вида провайдера, отметив лишь то, что на него распространяется действие всей статьи.