Дипломная работа: Национальный режим в сфере государственных закупок

Данную позицию в своих решениях поддерживают следующие территориальные органы ФАС:

1. Кемеровское УФАС (дело № 73/З-2017 от 06.03.2017, извещение № 0139200000117000070)

2. Карельское УФАС (дело № 04-18/90-2017 от 04.05.2017, извещение № 0206100000317000043)

3. Челябинское УФАС (дело № 614-ж/2017 от 18.09.2017, извещение № 0869100000817000041)

4. Магаданское УФАС (дело № 04-30/110-2017 от 26.10.2017, извещение № 0347100011917000039)

5. Тульское УФАС (дело № № 04-07/263-2017 от 29.09.2017, извещение № 0166100000117000074)

6. Кировское УФАС (дело № № 25/03-17-з от 17.02.2017, извещение № 0240100000117000003)

7. Самарское УФАС (дело № №1118-13195-17/4 от 13.09.2017, извещение №0242100000117000036)

8. Иркутское УФАС (дело № 869 от 01.09.2017, извещение № 0234100002117000003)

Согласно второй позиции и письму Минэкономразвития России от 21 ноября 2016 г. № ОГ-Д28-13219, в ОКПД2 картриджи для принтеров и МФУ относятся к коду 28.23.25 «Части и принадлежности прочих офисных машин», картриджи для копировально-множительных аппаратов относятся к коду 28.23.26 «Части и принадлежности фотокопировальных аппаратов», при этом данные коды установлены только в перечне Постановления № 968. Таким образом, заказчик не может применять нормы Приказа № 155.

Такой позиции придерживались следующие территориальные органы ФАС:

1. Амурское УФАС(дело № № ЖФ-129/2017 от 15.09.2017, извещение №0123100004217000089)

2. Чувашское УФАС(дело № 70-К-2018 от28.03.2018, извещение № 0115200001118000390)

3. Липецкое УФАС (дело № № 30с/17 от 07.03.2017, извещение № 0346200018617000002)

4. Вологодское УФАС (дело № 04-11/50-17 от 10.04.2017, извещение №0130300015417000006)

5. Ульяновское УФАС (дело № 14 367/03-2017 от 18.09.2017, извещение №0368300000117001183)

Согласно третьей точке зрения, картриджи для принтеров, МФУ и копировально-множительных аппаратов относятся к кодам 28.23.25 и 28.23.26, однако учитывая п.4 Постановления № 968 (отсылочная норма), должны применяться нормы Приказа № 155.

Такое решение было принято Владимирским УФАС (дело № Г 1338-04/2017 от 11.01.2018, извещение №0328300032817001100).

Данное противоречие в практике применения возникает из-за того, что, во-первых, перечень Приказа в части радиоэлектронной продукции несколько отличается от перечня, установленного в Постановлении и не понятно следует ли заказчику, осуществляющему закупку продукции, которая есть в перечне Постановления, но отсутствует в перечне Приказа, применять условия допуска на основании отсылочной нормы Постановления или же применять их, только в случае, если закупаемая продукция, включена в перечень Приказа. Автор проанализировал перечни обоих нормативных актов и выделил проблемные виды (коды) радиоэлектронной продукции, которые включены в перечень Постановления, но не включены в перечень Приказа см. Приложение 2.Во-вторых, многие управления ФАС при вынесении решения ссылаются на то, что прямого требования об указании кода по ОКПД2 в извещении и документации при описании объекта закупки законом не установлено, следовательно, при установлении условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства, заказчик обязан учитывать лишь наличие, или отсутствие, закупаемого товара в соответствующем подзаконном акте. В-третьих, огромный вклад в формирование сложившегося разночтения вносит сложившийся правовой обычай, когда регулирующий орган выносит разъяснения, которые нередко противоречат друг другу, при этом часть правоприменительных органов игнорирует такие разъяснения, часть ссылается на них.

Таким образом, по данному вопросу устойчивая правоприменительная практика еще не сложилась, признаков формирования тенденции к единообразному применению также не установлено, в результате проблема возможности закупать иностранную продукцию без применения ограничений и условий допуска остается актуальной, при этом, учитывая, что в структуре государственных закупок, в рамках контрактной системы, на рынке радиоэлектроники закупки частей и принадлежностей прочих офисных машин занимают второе место и играют ключевую рольОбзор состояния радиоэлектронной отрасли России и города Москвы, размещенный на Официальном сайте Агентства промышленного развития города Москвы в сети Интернет [Электронный ресурс]. URL: http://apr.mos.ru/analiticheskiye-materialy (дата обращения 25.05.2018г.)., автор приходит к выводу, что данную проблему необходимо урегулировать, разъяснений регулирующего органа, которые воспринимаются исключительно как вектор, но не правовой источник, на который следует опираться, в данному случае недостаточно, поэтому необходимы внесения изменений в исследуемые нормативные акты.

Формирование лота, содержащего радиоэлектронику

Следующая категория проблемных вопросов содержит три проблемных вопроса применения национального режима и рассматривается в 13%решений ФАС.

Во-первых ,установлена возможность заказчика закупать радиоэлектронику внутри предмета закупки без установления ограничений и условий допуска. Настоящее происходит, когда заказчик проводит процедуру на право заключения контракта на осуществление неких строительных работ или работ по реконструкции объекта, при этом радиоэлектроника, содержащаяся в проектно-сметной документации, функционально и технологически связана с получением заказчиком результата выполненных работ по государственному контракту. Из чего следует, что в случае, если проектная документация закупки содержит положительное заключение экспертизы и заказчиком будет обоснована необходимость включения отдельных видов радиоэлектроники в смету, территориальные органы ФАС будут считать данное действие правоверным, что подтверждается следующими решениями:

1. Омское УФАС (дело № 03-10.1/111-2018 от 12.04.2018, извещение № 0152200004718000165)

2. Иркутское УФАС (дело № 905 от 05.09.2017, извещение № 0134200000117002558)

3. Новгородское УФАС (дело № 6677/03 от 17.11.2017, извещение № 1050200000217000004)

Во-вторых, правомерно ли объединение в один лот радиоэлектроники, включенной в перечни Постановления № 968, с следующими предметами:

а. программным обеспечением,

б. радиоэлектроникой, не включенной в перечень Постановления № 968.

Проанализировав правоприменительную практику, автор пришел к выводу, что объединение в один лот радиоэлектроники и программного обеспечения допускается, однако заказчику необходимо обосновать необходимость такого объединения, при этом необходимо установить применение соответствующих нормативных актов.

Вместе с тем, исключается возможность объединения в один лот видов радиоэлектроники, включенных в перечень, и не включенных, что нарушает п.5 Постановления № 968 и не позволяет заказчику применять нормы Постановления. Данную практику подтверждают следующие решения:

1. Новгородское УФАС (дело № 4679/03 от 16.10.2017, извещение № 0350300004617000003)

2. Крымское УФАС (дело № 06/3533-17 от 27.09.2017, извещение № 0375300036417000132)

3. Тамбовское УФАС (дело № № РЗ-304/17 от 23.08.2017, извещение № 0164200003017002476)

4. Челябинское УФАС (дело № № 169-ВП/2017 от 02.10.2017, извещение № 0169300000117002152 и др.)

Что касается объединения радиоэлектроники, включенной в перечень Приказа № 155, в один лот с товарами, не включенными в этот перечень, согласно пп. «а» п. 8 Приказа, при формировании подобного лота нормы нормативного акта не применяются. В случае, когда таким товаром (не включенным в перечень Приказа) является программное обеспечение у контрольного органа разночтений нет - нормы Приказа применятся не должны, что подтверждается следующими решениями:

1. Чувашское УФАС (дело № 63-К-2017 от 14.04.2017, извещение № 0815300003217000036)

2. Курганское УФАС (дело № 05-02/34-17 от 29.03.2017, извещение №0343100005217000021)

Аналогично в случае, когда таким товаром, является товар, включенный в перечень Постановления № 968 - нормы Приказа применятся не должны, что подтверждается следующими решениями:

1. Челябинское УФАС (дело № 377 от 21.06.2017, извещение № 0109100003317000030)

2. Коми УФАС (дело № 04-02/778 от 30.01.2017, извещение № 0307300006316000051)

Как мы видим, опять же возникает вопрос применения отсылочной нормы, установленной в п. 4 Постановления № 968, однако в данном случае разногласий в понимании норм закона нет.

Таким образом, серьезных проблем с формированием лотов, содержащих радиоэлектронику система национального режима не содержит, при этом,в исключительных случаях, допускает возможность закупки иностранной продукции без применения ограничений и условий допуска в смете к предмету закупки, что не отвечает целям регулирования, вместе с этим, сложившаяся правоприменительная практика только закрепляет эту возможность, следовательно, для того, чтобы исключить данное несовершенство требуется внесение изменений нормативные акты.

Требования к составу частей заявки участника

Следующая проблема связана с тем, что заказчики устанавливают требования предоставления документов, предусмотренных национальным режимом, в состав первой части заявки, а также отклоняют участников при рассмотрении первых частей.

Около 8 % решений ФАС содержали рассмотрение данного вопроса.

Согласно нормам Федерального закона № 44-ФЗ, документы, установленные в соответствии с национальным режимом, должно быть представлены в составе второй части заявки, в связи с чем установление требований предоставления таких документов в состав первой части заявки является нарушением, соответственно, отклонение участников по результатам рассмотрения первых частей заявок также нарушает законодательство, при этом, учитывая правоприменительную практику, в случае, если данное нарушение не повлияло на результат определения поставщика и не могло привести к необоснованному ограничению участия (подано не менее 2-х заявок, удовлетворяющих п.2 Постановления № 968), предписание об отмене результатов закупки не будет вынесено.

Данной позиции придерживаются следующие территориальные органы УФАС:

4. Вологодское УФАС (дело № 04-11/359-17 от 25.12.2017, извещение № 0830100000917000218)

5. Амурское УФАС (дело № № ЖФ-129/2017 от 15.09.2017, извещение № 0123100004217000089)

6. Курганское УФА (дело № № 05-02/64-17 от 19.04.2017, извещение № 0343200023017000033)

7. Магаданское УФАС (дело № 04-30/18-2018 от 06.03.2018, извещение № 0247200000118000007)

8. Омское УФАС (дело № 03-10.1/154-2017 от 30.06.2017, извещение № 0352100012417000073)

Таким образом, настоящий вопрос на эффективность применения национального режима никакого влияния не оказывает, при этом он не связанна с какими-либо недоработками законодательства, не учитывая того, что оно крайне запутанное.

Смешанная поставка товара

Еще один спорный вопрос применения законодательства связан с соотношением доли товаров в заявке участника и предоставлении ему преимуществ, согласно Приказу № 155. Зачастую возникают случаи, когда цена товара, предложенного к поставке в спецификации к контракту, отличается от цены данного товара, указанной при обосновании начальной максимальной цены контракта в документации к закупке. В случаях, когда участник не продекларировал соотношение долей товаров или указал его противоречиво, согласно п. 11 Приказа № 155, заказчик вправе произвести расчет, учитывая цену товара согласно обоснованию начальной цены контракта, в результате чего заявка участника может переквалифицироваться в заявку с ценовым большинством иностранного товара, в связи с чем поступают жалобы на действия заказчика, однако территориальные управления контрольного органа в данном вопросе разногласий не имеют - если расчет был осуществлен правильно, действия заказчика признаются правомерными.

Следует отметить, что возможны ситуации, когда товар, состоящий из отдельных предметов, например, персональный компьютер, не может быть «разбит» на составляющие с целью расчета соотношения долей, поскольку поставляется как единое целое. Такие ситуации происходят крайне редко, однако их нужно учитывать.

И наконец, еще одной незначительной недоработкой, как считает автор, является отсутствие регламентации вопроса о смешанных заявках, так в Постановлении № 968 абсолютно не урегулирована ситуация, когда в составе заявки часть товаров российского происхождения, часть - иностранного. Отметим, что в других нормативно-правовых актах, сходных по принципу действия с Постановлением № 968 и регулирующих применение ограничений допуска в рамках национального режима, а именно в Постановлении Правительства № 102 и Постановлении Правительства № 1236, такая ситуация тоже не регламентирована, однако письма ФАС России от 19.02.2016 № ИА/10439/16 и от 28.05.2015 № АЦ/26282/15, сняли этот вопрос следующим образом: если хотя бы одно из торговых наименований произведено не на территории государства-члена ЕАЭС, заявка признается иностранной. Между тем, жалоб на нарушения, связанные с данной недоработкой, не поступало, соответственно считать её существенной нет никаких оснований.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Регулирование государственных закупок чрезвычайно сложный процесс. Для достижения сколь либо значимых результатов необходимо предусмотреть множество аспектов, продумать мотивацию и возможности каждой заинтересованной стороны и только затем пытается выстроить тот или иной механизм регулирования. Как уже было сказано, страны, в которых система государственного заказа в качестве инструмента протекционистское политики используется эффективно, проделали долгий путь, длиной не в один год практики. Россия такого опыта еще не имеет, поскольку находится только в начале пути, при этом можно сказать, что сделано многое, однако многое еще предстоит сделать.

В теоретической части настоящего исследования былодетально изучено следующее:

1. Институт национального режима в системе государственных закупок;

2. Нормативно-правовые акты, регулирующие применение национального режима при закупке радиоэлектронной продукции.

В рамках практической части был проведён был проведен мониторинг решений ФАС России по жалобам на нарушение норм национального режима при закупке радиоэлектронной продукции за период с 1 января 2017 года по 1 мая 2018 года, в результате которого было выявлено, что исследуемая законодательная база содержит несколько существенных недоработок, влияющих на эффективность применения норм национального режима.