1. В случае, когда на участие в закупке подано не менее 2-х заявок, который содержат документы, согласно п. 7 Постановления № 968, при этом такие заявки не содержат предложений о поставке одного и того же товара, одного и того же производителя, иностранные заявки и заявки, не содержащие подтверждающих документов, следует отклонить.
2. В случае, когда на участие в закупке подано менее 2-х заявок, удовлетворяющих п.2 Постановления № 968, заявки без документов, установленных в п. 7, не следует отклонять, необходимо осуществить переход к нормам Приказа № 155.
Такую позицию поддерживают в своих решениях следующие территориальные органы ФАС:
1. Ульяновское УФАС (дело № 14 116/03-2017 от 12.05.2017, извещение № 0168200002417001204)
2. Магаданское УФАС (дело № 04-31/09-2017 от 05.05.2017, извещение № 0347200001717000008)
3. Коми УФАС (дело № 04-02/2270 от 03.04.2018, извещение № 0307300010918000059)
4. Крымское УФАС (дело № 06/4055 от03.05.2017, извещение №0375200048117000010)
5. Амурское УФАС (дело № № ЖС-22/2018 от 06.04.2018, извещение № 0123200000318000413)
6. Новосибирское УФАС (дело № 08-04-34 от 30.05.2017, извещение №0151100006217000012
7. Вологодское УФАС (дело № 04-11/107-17 от 27.04.2017, извещение № 0530200000517000007)
8. Краснодарское УФАС(дело № № ЭА - 325/2017 от 24.03.2017, извещение №0118200004217000007)
Кроме того, данная позиция изложена в письме Минэкономразвития России от 6 февраля 2017 г. № Д28и-430.
Существует и другая позиция, согласно которой, вне зависимости от наличия 2-х заявок, удовлетворяющих требования п. 2 Постановления, в случае непредставления требуемых документов, товар, предложенный участником закупки не следует признавать происходящим из иностранного государства. Участнику в любом случае необходимо подтвердить происхождение предложенного товара в соответствии с требованиями документации. Заявка без документов, установленных в п.7 Постановления № 968, отклоняется не на основании Постановления, а по основаниям невыполнения требований документации. При этом, подчеркивается, что письмо Минэкономразвития России не имеет обязательной юридической силы, поскольку Министерство не наделено компетенцией по разъяснению законодательства РФ.
Такой позиции в своем решении придерживался Белгородский УФАС (дело № № 043-17-Т от 22.02.2017, извещение №0226100001017000009).
Кроме того, автор находит косвенное подтверждение данной позиции в письмах Минэкономразвития России от 31.12.2014 № Д28и-2917 и № Д28и-2315от 11.11.2014.
Как мы видим, правоприменительная практика успела сформироваться и склонна к первой позиции, при это, как считает автор, вторая позиция противоречит целям Постановления, поскольку он допускает ситуации, когда участники с российским товаром, не приложившие подтверждающие документы, получение которых требует от участников дополнительных финансовых и временных затрат и не всегда целесообразно, особенно в закупках малого объема, отклоняются. Вместе с этим, участники с предложением иностранных товаров не подвергаются никакой угрозе отклонения до тех пор, пока не подано 2-е заявки, удовлетворяющие п.2 Постановления, при этом, учитывая ситуацию на российском рынке радиоэлектроники, вероятность того, что будут поданы удовлетворяющие требования заявки не существенна, в связи с чем поставщики с большей вероятностью будут предлагать иностранный товарбез угрозы быть отклоненными.
Следующая проблема, связанная с непредставлением документов, касается применения мер Приказа №155. На нее приходится около 14% решений, включенных в выборку.
Она заключается в том, что при переходе от норм Постановления к нормам Приказа возникает спорный вопрос о том, какими документами, установленными в Постановлении или Приказе, подтверждается страна происхождения товара, в результате возникло две противоположные позиции:
Первая заключается в том, что, согласно п. 13 Приказа № 155, подтверждением страны происхождения товаров является декларация участника закупки, таким образом, документом, подтверждающим страну происхождения товара, может считаться любой документ, содержащий информацию о стране происхождения товара. Из чего следует, что в случаях, когда отклонение согласно Постановлению не произошло, положения Приказа должны применяться вне зависимости от наличия документов, установленных в п. 7 Постановления;
Такой позиции в своих решениях придерживаются следующие территориальные органы ФАС:
1. Челябинское УФАС (дело № № 248-ж/2017 от 18.05.2017, извещение№0169300061717000027)
2. Бурятское УФАС (дело № 04-50/136-2017 от 02.06.2017, извещение №0302100024817000052)
3. Архангельское УФАС(дело № 242оз-17от 08.08.2017, извещение №0124200000617002994)
4. Тульское УФАС (дело № № 04-07/195-2017 от 16.08.2017, извещение № 0366200035617004152)
5. Брянское УФАС (дело № 195 от 13.10.2017, извещение № 0127200000217004323)
6. Кемеровское УФАС (дело № 784/З-2017 от 08.11.2017, извещение № 0139200000117009795)
7. Чувашское УФАС (дело № 350-К-2017 от 26.12.2017, извещение № 0815300003217001188)
Согласно второй позиции, участник, предлагая в своей заявке товар, произведенный на территории ЕАЭС, должен предоставить копию одного из документов, указанных в Постановлении № 968.Если данным участником не подтверждено происхождение товара, следовательно, предложенный товар считается происходящим из иностранных государств, в связи с чем, принимая во внимание требование подпункта «в» пункта 8 Приказа № 155, нормы Приказа не применяются.
Данную позицию в своих решениях поддерживают следующие территориальные органы ФАС:
1. Кемеровское УФАС (дело № 260/З-2017от11.05.2017,извещение №0239100004317000015)
2. Чувашское УФАС (дело № 257-К-2017 от 04.09.2017, извещение №0115200001117002254)
3. Омское УФАС (дело № № 03-10.1/257-2017 от 19.09.2017, извещение № 0152200001417000046)
Как мы можем видеть, некоторые управления ФАС, по мере формирования практики применения, пересмотрели свою позицию, следовательно, по данному вопросу правоприменительная практика также сформирована.
Очевидно, что данная проблема довольно активно «обжалуется» поскольку участники, с предложением иностранных товаров, признанные победителями аукциона, пытаются не потерять 15% от цены контракта, отменив действие Приказа, а участники запроса котировок, подготовившие подтверждающие документы согласно п. 7 Постановления, пытаются получить преимущества на этапе оценки заявок.
Рассмотрев вышеописанные проблемные вопросы применения, необходимо, в дополнение, изучить вопрос о мотивации поставщиков российских товаров получать документы, подтверждающие страну происхождения. Допустим отклонения по Постановлению № 968 не происходит, и заказчик допускает участника, не предоставившего подтверждающие документы, на этап определения победителя с применением условий допуска. Согласно первой позиции, рассмотренной выше, для получения преимуществ, участнику закупки достаточно предоставить декларацию страны происхождения товара. Это означает, что права на ценовые преференции участников, которые не могут подтвердить страну происхождения, и тех, кто подтверждающие документы приложил, уравниваются. Таким образом, с одной стороны, пропуск участника, без подтверждающих документов, на этап с применение условий допуска помогает российскому производителю обойти препятствие, предусмотренное для иностранной продукции, и продолжить участие в торгах, но, с другой стороны, ставит участников, понесших затраты, связанные с получением необходимых документов, в не выгодное положение. В конечно итоге действующая система ставит под вопрос мотивацию поставщиков тратить ресурсы на получение документов, подтверждающих страну происхождения. Следует также отметить, что данная проблема относится не к эффективности применения законодательства, а к эффективности всей системы национального режима.
Последний проблемный вопрос, связанный с подтверждающими документами, на который приходится 11% случаев, относится к предоставлению декларации страны происхождения товара, установленной в Приказе № 155.
Согласно п. 13 Приказа, если участник не выполнил требование заказчика и не предоставил необходимую информацию, то преимущества такому участнику закупки не предоставляются, тем не менее возникает вопрос о том, следует ли отклонять такую заявку?
Разрешение этого вопроса следует разделить на две точки зрения.
Согласно первой, в случае, когда на участие в определении поставщика поданы заявки с предложением товаров, произведенных на территории стран ЕАЭС, заявки участников, не приложивших декларацию происхождения товара, следует отклонить. В случае, когда предложений с товаром из ЕАЭС нет, согласно пп. «в» п.8 Приказа № 155, нормы Приказа не применяются, соответственно, заявки без декларации происхождения товара не могут быть признаны несоответствующими требованиям документации.
Такой позиции в своих решениях придерживаются следующие территориальные органы ФАС:
1. Новгородское УФАС (дело № 6707/03 от 21.11.2017, извещение № 0150200000617000781)
2. Крымское УФАС (дело № 06/1311-17 от 16.05.2017, извещение № 0375200021617000006)
Вторая точка зрения не учитывает наличие других заявок - участника, который не приложил декларацию страны происхождения товара следует отклонить вне зависимости были ли заявки, содержащие предложения товаров, произведенных на территории ЕАЭС, или не было.
Настоящее установлено в решениях следующих территориальных органов ФАС:
1. Коми УФАС (дело № 04-02/5288 от 05.06.2017, извещение № 0307200025217000023)
2. Владимирское УФАС (дело № Г 1338-04/2017 от 11.01.2018, извещение № 0328300032817001100)
3. Краснодарское УФАС (дело № ЭА - 2186/2017 от 07.09.2017, извещение № 0318100047917000115)
Такую позицию также поддерживают письма Минэкономразвития России от 7 апреля 2016 № Д28и-849, от 14 марта 2016№ Д28и-657 и от 16 февраля 2016№ Д28и-319, из которых следует, что при осуществлении закупки путем конкурса, запроса котировок или предложений такая заявка отклоняется, однако при проведении электронного аукциона такая заявка не отклоняется, поскольку участник должен сообщить страну происхождения еще в первой части заявки, а в случае непредставления, его заявку следует отклонить. Аналогично заявка отклоняется в случае, если участник в декларации указал наименование страны происхождения товаров не в соответствии с классификатором. Данную позицию прямо подтверждает письмо Минэкономразвития России от 7 апреля 2016 № Д28и-849.
Таким образом правоприменительная практика по данному вопросу еще не сложилась, однако, несмотря на разночтения, настоящая проблема никак не влияет на эффективность применения законодательства, поскольку не оказывает значительного влияния на достижение целей регулирования, при этом, автор считает, что первая позиция полностью отвечает требованиям законодательства.
Подводя итог, автор считает, что именно отсутствие четкого регламента действий заказчика в ситуации, когда участником в составе заявке не приложены подтверждающие страну происхождения документы, является главной проблемой применения национального режима, существенно ограничивающей эффективность применения изучаемых нормативно-правовых актов. Она повлекла за собой возникновение противоречивых правоприменительных практик, заказчики, при возникновении подобных ситуаций, испытывали сложности в понимании правильности применения законодательства, не говоря уже о том, что поставщики с предложением российских товаров подвергались дополнительному риску быть отклоненными и были вынуждены обязательно расходовать ресурсы на получение подтверждающих документов, ввиду чего, можно сделать вывод о том, что настоящая недоработка снижала мотивацию предлагать российскую продукцией. При этом, результаты настоящего исследования показали, что к настоящему моменту, по ключевым проблема, правоприменительная практика достигла единообразия, при котором достижение целей регулирования не ограничивается, кроме того, вынесены актуальные разъяснения регулирующего органа, соответствующие данной практике применения, в связи с чем, внесение изменений в исследуемые нормативные акты не является необходимой мерой.