Материал: Колесниченко Т.В

запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде <1>. Статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки. В лучшем случае в судебном акте будет сделан вывод о необходимости оценки таких доказательств с учетом их значимости для разрешения спора <2>. "Доводы заявителя о том, что... при опросе свидетелей нарушена форма процессуального документа, объяснения Шурыгина С.А. не определяют, кому даны эти пояснения, пояснения Юренкова А.А., Шурыгина С.А., Минаева Н.Н., Семеновой Е.А., Плясикова М.Е., Яшина А.В. составлены в 2006 - 2007 гг., то есть за рамками налоговой проверки, поэтому не могут являться допустимыми доказательствами, судом обоснованно отклонены, поскольку письменные объяснения являются не свидетельскими показаниями, а письменными доказательствами в соответствии с п. 2 ст. 64 и п. 1 ст. 75 АПК РФ" <3>. Подобные выводы судов представляются необоснованными. Даже если рассматривать представленные сотрудниками ОВД объяснения в качестве письменных доказательств, следует применять норму ч. 4 ст. 75 АПК РФ, в соответствии с которой документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов. В материалы указанного дела были представлены протоколы опроса, объяснения, которые были получены сотрудниками оперативно-розыскного бюро в связи с проведением оперативно-розыскных мероприятий. По форме протоколы не соответствовали требованиям, предъявляемым действующим законодательством к указанному виду документов. Объяснения, опросы были составлены в произвольной форме, без указания конкретных вопросов. Опрашиваемые не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных объяснений. Все указанные обстоятельства были установлены судами, рассматривавшими дело, однако такие документы в нарушение требований п. 3 ст. 64 АПК РФ, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ были признаны доказательствами по делу.

--------------------------------

<1> См. также: Определение ВАС РФ от 5 мая 2010 г. N ВАС-6179/10 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

<2> См.: Постановление ФАС ЗСО от 8 сентября 2008 г. N Ф04-4919/2008(9661-А75-40) // Официально опубликовано не было. См. СПС.

<3> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2009 г. N 09АП-4969/2009-АК // Официально опубликовано не было. См. СПС.

Учитывая существование приведенных примеров судебной практики, представляется особенно необходимым проводить подготовку сотрудников налогового органа в целях применения ими принципа допустимости доказательств при вынесении решения по жалобе налогоплательщика. Особое внимание необходимо уделить вопросу обязательного признания доказательства недопустимым в случае получения его за пределами налоговой проверки либо должностным лицом, включенным в состав лиц, проводящих проверку <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС МО от 27 января 2010 г. N КА-А4041/15360-09 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

Иная проблема, связанная с вопросом допустимости доказательств, возникает при решении вопроса о том, может ли налоговый орган при рассмотрении дела об оспаривании вынесенного им решения ссылаться на доказательства, полученные за рамками налоговой проверки. При применении буквального толкования ст. 101 НК РФ ответ на данный вопрос является отрицательным. С учетом п. 4 ст. 82 НК РФ, предусматривающего запрет использования сбора информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений Конституции РФ, НК РФ, федеральных законов, а также п. 8 ст. 89 НК РФ, определяющего сроки проведения налоговой проверки, суды приходят к выводу о том, что, если лица опрошены вне рамок выездной налоговой проверки, их пояснения в соответствии со ст. 68 АПК РФ не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС ВСО от 19 августа 2004 г. N А33-17756/03-С3-Ф02-3174/04-С1; Постановление ФАС СЗО от 22 февраля 2008 г. по делу N А56-16826/2007; Постановление ФАС ВСО от 11 марта 2009 г. N А19-14697/07-20-32-Ф02-271/09; Постановление ФАС ДО от 26 мая 2009 г. N Ф03-2248/2009; Постановление ФАС ПО от 20 августа 2009 г. по делу N А65-24782/2008 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

Однако не редки и случаи вынесения судебных актов на основании документов, полученных налоговым органом после завершения проверки и вынесения решения по результатам рассмотрения ее

материалов <1>. Как отмечает Э. Исакидис, "...при этом арбитражные суды исходят из относимости доказательств, не принимая во внимание их недопустимость" <2>. Такая позиция судов является незаконной. Налоговый орган обязан выносить решение только на основании документов, полученных по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных налоговым органом в рамках и в связи с налоговой проверкой. Смысл правовых норм о предельных сроках и процедуре налоговой проверки состоит именно в обеспечении дополнительных гарантий налогоплательщику, который не может вечно находиться под проверкой налогового органа.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС ЗСО от 8 сентября 2008 г. N Ф04-4919/2008(9661-А75-40); Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2009 г. N 09АП-4969/2009-АК; Определение ВАС РФ от 29 декабря 2009 г. N ВАС-17241/09 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

<2> Исакидис Э. Допустимость доказательств по делам, возникающим из налоговых правоотношений, в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 10. С. 15.

В настоящее время активное обсуждение получили вопросы, связанные с альтернативным разрешением споров. Более того, развитие действующего законодательства также свидетельствует о том, что примирение участников спора необходимо в целях содействия развитию партнерских деловых отношений, формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

Однако процедуры медиации являются объектом активного исследования в науке и правовой регламентации в законодательстве в контексте разрешения споров частноправового характера. Так, Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" <1> регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских, трудовых и семейных правоотношений (п. 2 ст. 1). В Пояснительной записке к проекту названного Федерального закона отмечается: "Мировой опыт показывает, что внедрять процедуру медиации в публично-правовые (и прежде всего налоговые) отношения необходимо чрезвычайно взвешенно и осторожно. В развитых зарубежных странах принято определять возможность использования таких процедур путем проведения долгосрочных экспериментов" <2>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4162.

<2> Пояснительная записка Государственно-правового управления Президента Российской Федерации к проекту Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредников (процедуре медиации)" // Официальный сайт Президента России: http://www.kremlin.ru/news/7080 (дата последнего обращения - 28 августа 2010 г.).

Аналогичная ситуация наблюдается и в науке. Имеется большое количество работ, посвященных вопросам мирного урегулирования спора <1>, решаются проблемы, связанные с определением правовой природы (материальной либо процессуальной) мировых соглашений, заключаемых в рамках спора между субъектами, находящимися в отношениях равенства. Однако только в последнее время появляются работы посвященные применению примирительных процедур при разрешении споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений <2>. Меньшее количество исследований обращено к рассмотрению вопросов мирного разрешения налоговых споров <3>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Аллахвердова О.В. Этапы развития медиации // Третейский суд. 2007. N 3; Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация - переговоры с участием посредника. СПб., 2007; Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития): Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2005; Колковский Ю. Препятствия развития медиации // ЭЖ-Юрист. 2007. N 17; Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров: понятие и общие признаки // Третейский суд. 2006. N 2 и др.

<2> См.: Большова А.К. О примирительной процедуре с участием посредника // Журнал российского права. 2008. N 5. С. 25; Русинова Е.Р., Цыганова Е.М. Проблемы заключения мирового соглашения при рассмотрении публично-правового спора в арбитражных судах // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 1. С. 12 - 17.

<3> См.: Зарипов В. О налогах договариваются // Коллегия. 2003. N 2; Щекин Д.М. Примирительные процедуры урегулирования налоговых споров в законодательстве России и Украины // Налоговед. 2006. N 1.

В России правовые нормы, связанные с процедурой разрешения спора мирным путем, являются процессуальными и содержатся в ГПК РФ, АПК РФ, Законе РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О

Международном коммерческом арбитраже" <1>, Федеральном законе от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" <2>. В связи с этим в литературе высказываются точки зрения относительно процессуальной правовой природы таких соглашений <3>. Следует согласиться с М.А. Рожковой, утверждающей, что мировое соглашение следует рассматривать с точки зрения материального права <4>. В данном случае следует различать судебный акт в виде определения об утверждении мирового соглашения и само соглашение, которое составляется сторонами и представляет собой сделку, направленную на возникновение, изменение, прекращение прав и обязанностей.

--------------------------------

<1> Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О Международном коммерческом арбитраже" // Российская газета. 1993. 14 августа.

<2> Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.

<3> См., напр.: Брыжинский А.А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: Дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2005. С. 131; Сердюкова Н.В., Князев Д.В. Мировое соглашение в практике арбитражных судов // Арбитражная практика. 2003. N 4. С. 49.

<4> Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Под общ. ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2008. С. 35.

С учетом того, что мировая сделка как институт гражданского права допускается только в отношениях, основанных на принципах равенства, ранее при отсутствии в АПК РФ 1992 г. и АПК РФ 1995 г. правовых норм о возможности заключения мирового соглашения по спору, вытекающему из публичных правоотношений, некоторые авторы указывали на недопустимость заключения мировых соглашений при рассмотрении административного спора <1>. Кроме того, в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" также прямо указывалось на недопустимость заключения мирового соглашения по названной категории дел. Хотя уже в указанный период некоторые авторы выступали за введение правовых норм о возможности разрешения спора между сторонами мирным путем <2>.

--------------------------------

<1> См.: Пилехина Е.В. Мировое соглашение в арбитражном суде. Проблемы практики // Арбитражные споры. 2001. N 1. С. 25.

<2> См.: Анохин В. Мировое соглашение в арбитражном процессе // Хозяйство и право. 2000. N 6.

С. 62.

Затем с принятием нового АПК РФ 2002 г. была установлена норма ст. 190 АПК РФ. В связи с чем в российском праве следует различать мировое соглашение, заключаемое сторонами в рамках спора частноправового характера, и соглашение, предусмотренное ст. 190 АПК РФ, которое заключается в случае примирения сторон по экономическому спору, возникающему из административных и иных публичных правоотношений. Указанные соглашения имеют различную природу, обусловленную неодинаковым составом лиц, участвующих в их заключении. Если мировое соглашение возможно как результат урегулирования гражданско-правового спора, участники которого находятся в равных условиях, обладают равными правами и обязанностями, то соглашение по ст. 190 АПК РФ заключается сторонами, которые находятся в отношениях власти и подчинения.

Анализ норм АПК РФ, которые лишь указывают на то, что к процедуре заключения мировых соглашений применяются нормы о мировых соглашениях, позволяет сделать вывод об отсутствии регламентации особенностей при разрешении спора соглашением по ст. 190 АПК РФ. В Постановлении Пленума ВАС РФ, помимо очередного разграничения указанных групп соглашений, также отражено, что "...арбитражным судам необходимо исходить из того, что государственные и иные органы, используя примирительные процедуры, не вправе выходить за пределы полномочий, предоставленных им нормативными правовыми актами, регулирующими их деятельность" <1> (п. 17).

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // Официально опубликовано не было. См. СПС.

Анализ судебной практики позволяет заключить, что ст. 190 АПК РФ применяется судами не активно. Количество налоговых споров, по которым заключено такое соглашение, минимально. Более того, в литературе высказывается негативное отношение к возможности реализации норм рассматриваемого правового института <1>, а также отмечается, что в целом использование инструментов альтернативного разрешения споров для разрешения споров публично-правового

характера является исключением <2>. Как указывает В. Ягудин: "Данная норма АПК РФ является декларативной ("мертвой") нормой, которая на деле применяется очень редко вследствие сложившейся порочной практики и фактического запрета на заключение налоговыми органами каких-либо соглашений с налогоплательщиками" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Караханян С.Г., Баталова И.С. Судебные споры с налоговой: актуальные проблемы доказывания. М.: Бератор-Паблишинг, 2009. С. 35.

<2> См.: Зайцев Р. Особенности административного судопроизводства // ЭЖ-Юрист. 2002. N 38; Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 10.

<3> Ягудин В. Мировое соглашение по налоговым спорам // Официальный сайт ООО

"Юридическая фирма "Ардашев и Партнеры": http://www.ardashev.ru/index.php/article/archive/677 (дата последнего обращения - 28 августа 2010 г.).

Представляется недостаточно обоснованной позиция о невозможности применения положений, предусмотренных действующим законодательством. Часть 2 ст. 138 АПК РФ устанавливает, что урегулирование спора возможно путем заключения мирового соглашения или с использованием других примирительных процедур, не противоречащих федеральному закону. Статья 135 АПК РФ, определяющая действия судьи при подготовке дела к судебному разбирательству, устанавливает, что судья обязан наряду с другими правами разъяснить сторонам право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора, принять меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействовать примирению сторон. Указанные нормы, как и иные общие правила искового производства, установленные разд. II АПК РФ, применяются и к делам, рассматриваемым в порядке административного производства, с особенностями, установленными в разд. III АПК РФ, регулирующем рассмотрение дел, возникающих из административных и иных публичных отношений (ст. 189 АПК РФ). Упомянутая выше ст. 190 "Примирение сторон" расположена в гл. 22 АПК РФ, закрепляющей особенности рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Она предусматривает возможность урегулирования этих дел с использованием примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом. В настоящее время отсутствуют федеральные законы, запрещающие проведение примирительных процедур по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

Использование в ст. 190 АПК РФ термина "соглашение" вместо "мировое соглашение" связано лишь с возможностью развития примирительных процедур. Как отмечают Е.Р. Русинова, Е.М. Цыганова: "Данная правовая норма оставляет простор для развития процессуального законодательства в области примирительных процедур, внедрению в гражданское и административное судопроизводство, осуществляемое в арбитражных судах, иных, кроме мирового соглашения, оснований к прекращению дела на основании соглашения сторон" <1>.

--------------------------------

<1> Русинова Е.Р., Цыганова Е.М. Указ. соч. С. 12.

Условия заключения соглашения в порядке ст. 190 АПК РФ, безусловно, имеют свои особенности, связанные с правовой природой публичного спора и содержанием спорного публичного правоотношения, обусловленные неравным положением сторон спора, невозможностью (по общему правилу) осуществления договорного регулирования прав и обязанностей сторон, ограничением компетенции органа государственной власти. Однако наличие таких особенностей не исключает возможности применения соглашений в целях мирного урегулирования спора между субъектами. В данном случае при рассмотрении вопроса об утверждении соглашения арбитражный суд должен, помимо исследования вопроса об отсутствии нарушения прав третьих лиц мировых соглашением и его противоречия действующему законодательству (ч. 3 ст. 139 АПК РФ) <1>, рассмотреть иные вопросы, в частности связанные с наличием полномочий у органа государственной власти на заключение такого соглашения, отсутствием нарушения императивных правовых норм, регулирующих взаимоотношения между сторонами.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС СЗО от 28 мая 2009 г. по делу N А56-54890/2008; Постановление ФАС СЗО от 10 декабря 2009 г. по делу N А56-53110/2009 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

Между тем неверной представляется практика судов об отказе в утверждении соглашений между сторонами в связи с отсутствием полномочий на заключение мировых соглашений у органов государственной власти <1>. Вывод суда о том, что закон не называет заключение мирового соглашения в числе действий, на осуществление которых у государственного органа имеются полномочия, является

необоснованным. Предъявляя иск, заявление в арбитражный суд либо являясь надлежащим ответчиком по делу, государственный орган имеет правовой статус стороны по делу и обладает всеми процессуальными правами стороны, в том числе и правом на заключение соглашения. Такие процессуальные нормы закреплены в АПК РФ, их дублирование в каждом нормативном акте, регламентирующем деятельность конкретного государственного органа, является лишним. В случае отсутствия специальных указаний на ограничение процессуальных прав государственного органа отказ в утверждении соглашения между сторонами является незаконным. В соответствии со ст. 189 АПК РФ дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства, если не установлены иные правила рассмотрения дел данной категории. Органы, обращающиеся в арбитражный суд с заявлением о взыскании обязательных платежей и санкций либо выступающие надлежащим ответчиком по такому спору, пользуются правами стороны, в том числе и правом на заключение соглашения. В связи с этим обоснованным представляется замечание И. Алещева о том, что "...вопрос о полномочиях государственного органа на заключение мирового соглашения - это своего рода последняя зацепка для суда, разделяющего мнение о невозможности "мирного урегулирования" публично-правового спора, но не имеющего возможности обосновать свою позицию иным образом. Это, бесспорно, ненормальное положение дел" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ВСО от 19 августа 2005 г. N А78-1540/05-С2-27/86-Ф02-3887/05-С1 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

<2> Алещев И. Худой мир лучше доброго спора? // ЭЖ-Юрист. 2006. N 34. С. 3.

Императивность правового регулирования публичных отраслей права также становится причиной отсутствия у сторон возможности реализовать предоставленное им право на заключение соглашения. Например, судом будет отказано в утверждении соглашения по делу в связи с тем, что стороны изменили установленную законом процедуру определения налоговой базы. В рамках дела N А56-27965/2001 был признан обоснованным отказ суда в утверждении соглашения относительно согласия налогового органа на изменение суммы штрафа, размер которого установлен действующим законодательством <1>. Постановлением суда кассационной инстанции было отменено Определение суда об утверждении мирового соглашения, по условиям которого стороны договорились рассрочить уплату задолженности налогоплательщиком по налогам. Подобная позиция суда основывалась на ст. 31, 63 НК РФ, в соответствии с которыми налоговые органы не наделены полномочиями на изменение сроков уплаты налогов и на заключение мирового соглашения в связи с уплатой налогов <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС СЗО от 23 октября 2009 г. по делу N А56-27965/2001 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

<2> См.: Постановление ФАС ВСО от 10 декабря 2003 г. по делу N А69-883/03-8-Ф02-4285/03-С1 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

С другой стороны, где, по мнению суда, имеется возможность для диспозитивного регулирования, позволяющая субъектам правоотношений самостоятельно определять объем их прав и обязанностей, заключение соглашения является законным: "Стороны не лишены возможности, при наличии на то оснований, заключить в отношении спорной суммы пени соглашение в порядке статьи 190 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" <1>. Было также утверждено арбитражным судом соглашение, содержащее условие об отсрочке платежа по налоговому кредиту на основании гл. 9 НК РФ <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ЗСО от 26 апреля 2006 г. N Ф04-2819/2005(11163-А45-25) по делу N А45-8206/01-СА/404 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

<2> См.: Постановление ФАС ПО от 17 ноября 2005 г. N А12-2146/05-С24 // Официально опубликовано не было. См. СПС.

Возможно заключение соглашения и в случае, если налогоплательщик идет на уступки налоговому органу. В связи с этим показательно дело N КА-А41/10810-03, рассматриваемое в Федеральном арбитражном суде Московского округа. Общество обратилось с требованием об обязании налогового органа возвратить излишне уплаченную сумму налога, а также процентов за нарушение срока возврата налога. В обоснование своих требований Общество представило достаточно доказательств (в том числе акты сверки расчетов). Решением суда, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, требования налогоплательщика были удовлетворены. Налоговый орган подал кассационную жалобу. Однако до рассмотрения кассационной жалобы по существу стороны представили соглашение, в соответствии с которым ответчик возлагал на себя обязательство возместить истцу из бюджета излишне уплаченный налог в течение месяца со дня заключения соглашения, а истец возлагал на себя