В Великобритании при наличии арбитражного соглашения суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения, за исключением случаев, когда арбитражная оговорка признана недействительной или когда ее «невозможно исполнить» ст. 1 Закона об арбитраже 1975 г. URL:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1975/3/pdfs/ukpga_19750003_en.pdf. Вопрос о судьбе арбитражного соглашения при отсутствии денежных средств у одной из сторон несколько раз поднимался в судебной практике. Первым делом, в котором суд пришел к выводу об исполнимости арбитражной оговорки, несмотря на то что истец ссылался на отсутствие у него денежных средств на ведение арбитражного разбирательства, было Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH // Lloyd's Law Reports. 1981. Vol. 1. Part. 3.. Судья выразил ключевое принципиальное мнение: «неспособность одной из сторон арбитражного соглашения исполнить свои обязательства, по моему суждению, влечет неисполнимость этого соглашения не более чем неспособность покупателя по договору купли-продажи земельного участка найти необходимую покупную цену к моменту, когда он должен заплатить».
В деле BDMS Limited v Rafael Advanced Defense Systems коммерческий суд Англии отметил, что нехватка денежных средств часто носит лишь временный характер, а поскольку Арбитражный регламент ICC предусматривает возможность предъявить исковые требования повторно в случае, если предыдущие требования были признаны отозванными по причине неполной оплаты аванса на расходы, то нехватка денежных средств не является достаточным основанием для вывода о неисполнимости арбитражного соглашения BDMS Limited v Rafael Advanced Defense Systems [2014] EWHC 451 URL: https://www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff7c460d03e7f57eb1ee5 (дата обращения: 14.03.2020).. Таким образом, можно сделать вывод, что английские суды не позволяют признать арбитражное соглашение неисполнимым, если хотя бы одна из сторон настаивает на его исполнимости, даже не имея денежных средств на ведение разбирательства Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration // Kluwer Law International. 2003. P. 344 - 345..
Суды Германии гораздо более склонны передавать дело в государственный суд в случае, если у стороны не хватает денежных средств на арбитраж. После того как несостоятельная сторона объявляет о невозможности оплатить свою часть аванса на арбитражные расходы, у другой стороны есть право выбора: либо объявить о готовности заплатить аванс на расходы целиком, включая часть, приходящуюся на несостоятельную сторону, либо отказаться от такой возможности, что автоматически влечет возникновение юрисдикции у государственных судов. В целом подход немецких судов заключается в признании верховенства принципа доступа сторон к правосудию над обязательностью арбитражного соглашения Granier T. Unilateral Termination of an Arbitration Agreement by a Party After the Arbitration has Commenced // Kluwer Law International. 2015. Vol. XII. Issue 45. P. 108 - 124. Если у стороны действительно отсутствуют денежные средства на ведение разбирательства, то, по мнению немецких судов, это влечет неисполнимость арбитражного соглашения.
Французские суды придерживаются принципа приостановления взыскания индивидуальной задолженности в случае, если одна из сторон находится в процедуре банкротства, и, в свою очередь, также проверяют, влечет ли нехватка денежных средств явную неисполнимость арбитражного соглашения Gaillard E. Impecuniosity of Parties and its Effect on Arbitration - A French view // Financial Capacity of the Parties: A Condition for the Validity of Arbitration Agreements? 2004. P. 67. Представляется, что разрешение данного вопроса возможно исключительно с учетом конкретных обстоятельств каждого дела, что, однако, не препятствует выработке рекомендаций по унификации судебной практики Волгина В.А. Указ. соч..
Таким образом, нехватка у истца, находящегося в процедуре банкротства, денежных средств для обращения в арбитраж может создавать определенные препятствия, но не является самодостаточным доказательством неисполнимости арбитражного соглашения.
Еще один важным подходом к анализу исполнимости арбитражного соглашения является оценка статуса истца. К данной оценке следует подойти с двух ракурсов.
Во-первых, существует мнение, что банкротство - это публичная процедура Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.03.2017 N Ф04-775/2017 по делу N А81-4101/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/318fdb55-93d8-4a8e-8e0a-eea882c6c018 (дата обращения: 14.03.2020)., и все, что происходит с банкротом, может затрагивать интересы третьих лиц, прежде все кредиторов должника-банкрота.
Так, на интересы кредиторов сослались суды Московского округа. Они посчитали арбитражное соглашение неисполнимым с точки зрения публично-правового регулирования, поскольку результат рассмотрения спора третейским судом может повлиять на имущественные интересы кредиторов банкрота-истца. При этом, суды посчитали, что арбитражный управляющий истца не имеет соответствующих полномочий, поскольку привлечение к участию в арбитраже в качестве третьего лица арбитражного управляющего не предусмотрено Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 августа 2019 года по делу N А40-16719/19 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/80c1ae42-b7db-46df-8652-f9dd929f19e1 (дата обращения: 14.03.2020).. Однако суды не вправе самостоятельно расширять категории споров, не подлежащих передаче в арбитраж, что подтвердил также Верховный суд Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 11 июля 2018 года по делу N А40-165680/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/692507fe-d800-4152-b90f-77af1b4a9444 (дата обращения: 14.04.2020)..
Во-вторых, сложности в оценке исполнимости арбитражного соглашения вызывает также появление арбитражного управляющего, который не является подписантом такого соглашения. При взыскании банкротом задолженности со своего дебитора, согласно ст. 129 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий действует от имени банкрота в качестве его руководителя, следовательно, отсутствует необходимость отдельно привлекать его к арбитражу. Временный управляющий, в свою очередь, согласно п. 1 ст. 64, п. 1 ст. 67 Закона о банкротстве, действует в интересах кредиторов как самостоятельное лицо и состав арбитража не может привлечь его к участию в деле без согласия сторон и без поступления от временного управляющего соответствующего ходатайства Постановление Конституционного суда РФ от 26 мая 2011 года N 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_114541/ (дата обращения: 04.03.2020).. Однако, даже если стороны не дали согласия на привлечение его в качестве третьего лица в арбитражное разбирательство, нельзя считать арбитражное соглашение неисполнимым. Возможность участия в арбитраже третьих лиц и, в частности, арбитражного управляющего, не имеет отношения к исполнимости арбитражного соглашения.
Соответственно, на исполнимость арбитражного соглашения влияют такие факторы как нехватка у лица, находящегося в процедуре банкротства, денежных средств для обращения в арбитраж и обновленный статус лица, стороны арбитражной оговорки. Невозможность оплаты арбитражных расходов может создавать определенные препятствия, но не является самодостаточным доказательством неисполнимости арбитражного соглашения и требует выполнения должником повышенного стандарта доказывания невозможности оплаты арбитражных расходов, в частности, исключающее преднамеренное создание руководством компании тяжелого финансового положения истца, не позволяющего ему обратиться с иском в арбитраж. Обновленный статус стороны оговорки, а именно появление управляющего, который не является подписантом такого соглашения, не влияет на его исполнимость по причинам, рассмотренным в предыдущих главах, а именно: 1) широкое толкование согласия на арбитраж в МКА и допустимость арбитража без согласия, рассмотренные в 1 главе; 2) рассмотренное в настоящей главе выступление управляющего в качестве представителя должника. На основании вышеизложенного необходимо сделать вывод, что сам по себе банкротный статус истца не влияет на исполнимость арбитражного соглашения.
Делая вывод из материала настоящей главы, следует отметить, что эффект, оказываемый банкротством на действительность и исполнимость арбитражного соглашения, дифференцируется в зависимости от перечисленных критериев. Так, например, при оценке арбитражного соглашения, применимого к спору по неосновному вопросу банкротства, возникшему при проведении процедуры наблюдения при участии управляющего, действующего в интересах должника и наличии средств на арбитраж, такое соглашение будет действительно и исполнимо. Следовательно, оценивая эффект банкротной процедуры на арбитражное соглашение следует в каждом конкретном деле оценивать наличие публичного интереса, связь спора с банкротством и момент возникновения требования и учитывать необходимость тщательной проверки и оценки каждой процедуры и соглашения в их взаимодействии.
ГЛАВА 3. ТРАНСГРАНИЧНОЕ БАНКРОТСТВО СТОРОНЫ СПОРА: ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО ЭФФЕКТА
3.1 Трансграничное банкротство: понятие и основные подходы к регулированию
Исторически первым подходом к пониманию трансграничнои? несостоятельности является материальный Wood P. Principles of International Insolvency. L., Sweet & Maxwell 2007. p. 619;, определяющий отношениия трансграничнои? несостоятельности через банкротство специального субъекта - транснациональной компании (ТНК). Однако, поскольку банкротство ТНК - лишь частный случай трансграничной несостоятельности, следует обратиться к следующему, процессуальному подходу. Сторонники процессуального подхода отождествляют понятия трансграничнои? несостоятельности и трансграничного производства Bufford S.L., De Carl Adler L., Brooks S., Krieger M.S. International Insolvency. Federal Judicial Center. 2001. P. 1.. Недостаточная глубина этого подхода, в свою очередь, обусловлена тем, что возбуждение производств в рамках дел о банкротстве не всегда обязательно: достаточным является признание иностранного судебного акта. Данный подход не позволяет разобраться в сложной природе трансграничной несостоятельности Лиджанова А.Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования // Стартап, 2015, С.84 - 93..
Следует согласиться с коллизионным подходом, поддерживаемым многими учеными и понимающим трансграничную несостоятельность как совокупность правоотношении?, возникающих в связи с несостоятельностью, осложнённой иностранным элементом Bebchuk L.A., Guzman A.T. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies // NBER Working Paper 6521. April 1998. P. 4; Verougstraete I. Manuel de la Faillite et du Concordat // Kluwer Editions Juridiques Belgiques. 1998. P. 617.. Следует отметить, что российское законодательство отвечает требованиям коллизионного подхода. Так, статья 29 Закона о банкротстве определяет трансграничную несостоятельность как несостоятельность, осложненную иностранным элементом.
Особое внимание следует уделить точкам зрения различных исследователей на иностранный элемент. Так, например, Д. Дои?ч и А. Хаммер предлагают три варианта проявления иностранного элемента в отношениях, связанных с трансграничнои? несостоятельностью: «должник, кредиторы, активы должника» Doetsch D.A., Hammer A.L. Observation on Cross-Border Insolvencies and Their Resolution in the NAFTA Region: Where Are We Now? // United States - Mexico Law Journal. Spring 2002..
Е.В. Мохова полагает, что иностранным элемент может быть выражен в участии в правоотношении иностранных друг для друга должника и кредиторов или, например, иностранных участников (учредителей) должника и самого должника; в наличии у должника имущества за рубежом; в возбуждении в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах Мохова Е.В. Доктрина основного производства при трансграничнои? несостоятельности юридических лиц: дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.03 / Мохова Елена Викторовна - М., 2009. - 265 с.. Важно отметить, что Е.В. Мохова, приводя примеры иностранного элемента в отношениях трансграничной несостоятельности, подчеркивает, что эти примеры не являются исчерпывающими.
А.Ф. Ибрагимов поддерживает виды иностранного элемента в трансграничном банкротстве, выделенные Е.В. Моховой, и дополняет их критерием нахождения имущества должника в государстве ином, чем государство, на территории которого открыто производство Ибрагимов А.Ф. Трансграничное банкротство: на пути к формированию единых подходов и механизмов правового регулирования // Актуальные проблемы россии?ского права. 2017. № 11. С. 151 - 159..
Л.Ю. Собина в качестве иностранного элемента выделяет: иностранных кредиторов и должника или иностранных участников (учредителей) должника; нахождение имущества должника в различных юрисдикциях; возбуждение в отношении одного должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М.: Статут, 2012. С. 94..
Е.А. Фаи?ншмидт и Т.В. Юрьева при определении критериев трансграничнои? несостоятельности выделяют так называемый содержательный подход, который, в свою очередь, подразумевает узкую и широкую трактовку. Узкая трактовка предполагает, что несостоятельность приобретает трансграничный характер, когда активы должника находятся в нескольких юрисдикциях. Широкая трактовка, подразумевает, что для признания отношении? несостоятельности трансграничными, необходимо, чтобы активы, или кредиторы, или акционеры/участники несостоятельного должника находились в пределах нескольких юрисдикции?Фаи?ншмидт Е.А., Юрьева Т.В. Зарубежная практика антикризисного управления: учебно-методический комплекс. М.: Изд. центр ЕАОИ, 2008. C. 137 - 138..