Другой сценарий относится к влиянию процедуры наблюдения на уже начатое к этому моменту арбитражное разбирательство. Введение процедуры наблюдения само по себе не влечет негативных последствий для спора, уже рассматриваемого арбитражем. В данном случае правом заявить о приостановлении производства обладает кредитор, предъявивший иск в арбитраж, он же несет основные риски и ответственность. Следовательно, если в отношении ответчика введена процедура наблюдения, арбитражное соглашение становится неисполнимым в отношении не начатых разбирательств, но остается действительным и исполнимым для длящихся разбирательств.
Открытие процедуры конкурсного производства происходит на основании решения арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом). Согласно императивной норме ст. 189.85 Закона о банкротстве одним из последствий открытия конкурсного производства является обязательность предъявления всех (за определенным исключением) имущественных требований в ходе конкурсного производства, т.е. в деле о банкротстве. Так, среди этих исключений иски о признании права собственности, об оспаривании и применении последствий недействительности ничтожных сделок, виндикационные иски, требования по текущим платежам Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.09.2016 N Ф04-3618/2016 по делу N А45-25363/2015 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/01083451-221f-4ed5-9dfe-406306d6c214 (дата обращения: 04.03.2020)..
Остальные имущественные требования, в том числе уже переданные на рассмотрение арбитража, подлежат предъявлению в деле о банкротстве. Президиумом ВАС РФ было разъяснено, что арбитраж обязан прекратить третейское разбирательство, так как утрачивает компетенцию на рассмотрение споров, которые подлежат рассмотрению в деле о банкротстве, с момента признания должника банкротом Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 N 8141/12 по делу N А45-15248/2011 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/856a6ac0-4a8e-4d87-a9cc-8c217701cf97/f3d55bff-737a-4771-8d6a-7f49673fa1c2/A45-15248-2011_20121113_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 20.04.2020).. Следует обратить внимание на то, что ВАС упомянул именно внутренний арбитраж, а не МКА, однако указанные разъяснения применимы и к международному коммерческому арбитражу Лунаева Т.А., Скворцов О. Ю., Савранскии? М. Ю. Указ соч..
Соответственно, с момента признания должника банкротом и введения конкурсного производства состав арбитража утрачивает компетенцию на рассмотрение спора. Таким образом, арбитражная оговорка становится неисполнимой Международный коммерческий арбитраж: Учебник / С.А. Абесадзе, Т.К. Андреева, В.Н. Ануров и др.; отв. ред. Т.А. Лунаева; науч. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала "Третейский суд"; М.: Статут, 2018. Вып. 9, С. 220 - 221..
На вопрос действительности оговорки после введения конкурсного производства, в свою очередь, существует несколько точек зрения. С одной стороны, субъект спора (должник) заменяется конкурсным управляющим, а предмет противоречит императивным требованиям ст. 126 Закона о банкротстве, что влечет недействительность арбитражной оговорки. С другой стороны, внимания заслуживают позиции, утверждающие, что такой управляющий связан действием арбитражной оговорки, а также ставящие действительность арбитражного соглашения в зависимость от момента возникновения требования.
На основании вышеизложенного следует сделать вывод, что процессуальное и материальное влияние процедур несостоятельности на арбитражные соглашения участников таких процедур следует анализировать на основе следующего алгоритма: 1) отнесение спора, вытекающего из соглашения, содержащего арбитражную оговорку, к основным или неосновным вопросам по отношению к делу о несостоятельности; 2) проверка, в отношении какой из сторон открыта процедура банкротства - истца или ответчика; 3) оценка текущей стадии производства по делу о несостоятельности; 4) соотношение стадии производства по делу о несостоятельности с этапом реализации арбитражного соглашения; 5) проверка в чьих интересах в конкретном споре действует управляющий - должника или кредиторов.
2.2 Исполнимость арбитражного соглашения при банкротстве стороны спора
Как уже отмечалось ранее, под неисполнимым арбитражным соглашением понимается такое соглашение, из содержания которого не может быть установлена воля сторон в отношении выбранной ими процедуры арбитража или которое не может быть исполнено в соответствии с волей сторон. В Определении от 04.10.2012 N 1831-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что суд должен проверить арбитражное соглашение на предмет действительности, утраты силы и исполнимости Обзор практики Конституционного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2012 года // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision/Generalization/Pages/InformationReview2.aspx (дата обращения: 01.03.2020).. Суд проверяет действительность анализируемого соглашения с точки зрения соответствия требованиям закона по форме или содержанию, в том числе на предмет наличия положений, ограничивающих доступ потребителя к правосудию из-за установленного между сторонами распределения арбитражных расходов, существенно увеличивающих его материальные затраты, а также с позиции возможного нарушения принципов законности, независимости и беспристрастности при создании и формировании арбитража. Также суд проверяет не утратило ли арбитражное соглашение силу и может ли оно быть исполнено. В случае, если соглашение недействительно, неисполнимо или утратило силу, суд отказывает в удовлетворении требования ответчика об оставлении заявления без рассмотрения и рассматривает дело по существу Гузанов К.А. К вопросу об исполнимости арбитражного соглашения в спорах с участием организаций, находящихся в стадии конкурсного производства // Вестник арбитражной практики. 2018. N 1. С. 72 - 78.. Если в случае с влиянием несостоятельности стороны арбитражного соглашения на его действительность общие критерии недействительности и эффект банкротной процедуры относительно просто соотносятся и проверяются, то при оценке исполнимости такого соглашения найти пересечение достаточно сложно.
В качестве первого основания неисполнимости следует отметить, что у банкрота, в силу его несостоятельности, может не быть средств на оплату арбитража Антонюк К. Исполнимость арбитражных соглашений в случае банкротства стороны спора: куда движется судебная практика? // Журнал Российской Арбитражной ассоциации, Октябрь 2019. N 9 (13). С. 45 - 53.. Существует разные подходы к невозможности оплаты банкротом арбитражных расходов. Так, например, в Великобритании - неоплата арбитражных расходов не влечет недействительности и неисполнимости арбитражного соглашения BDMS Limited v Rafael Advanced Defense Systems [2014] EWHC 451 (Comm) [2014] EWHC 451 URL: https://www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff7c460d03e7f57eb1ee5 (дата обращения: 14.03.2020).. В Германии же неоплата арбитражного сбора, напротив, может привести к признанию арбитражной оговорки неисполнимой Segesser G., Grosz M. Inoperability of Arbitration Agreements due to Lack of Funds? Revisiting Legal Aid in International Arbitration', Kluwer Arbitration Blog, January 17, 2015, 1. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2015/01/17/inoperability-of-arbitration-agreements-due-to-lack-of-funds-revisiting-legal-aid-in-international-arbitration/ (дата обращения: 11.03.2020).. Суда США, придерживаясь модели анализа каждого конкретного дела (case-by-case analyze), в деле Tillman v Tillman Tillman v Tillman. 2016 WL 3343785 9th Cir. June 15, 2015, URL: https://casetext.com/case/tillman-v-tillman-22/analysis?sort=relevance (дата обращения: 11.03.2020). подчеркнули, что для рассмотрения спора в государственном суде в связи с неоплатой арбитражных расходов необходимо проверить и установить, что денежных средств на ведение третейского разбирательства действительно не имеется Письмо Арбитражной Ассоциации в Верховный суд РФ от 29 июня 2017 года по делу No А56-13914/2016. URL: https://arbitration.ru/upload/medialibrary/693/amicus4.pdf. (дата обращения: 10.03.2020)..
В 2011 году ВАС РФ указал: «...отсутствие возможности уплаты третейского сбора ввиду сложного финансового положения стороны, документально подтверждённой соответствующими доказательствами, и отсутствие в Регламенте положении? об отсрочке уплаты третейского сбора могут быть признаны основанием для признания третейского соглашения неисполнимым» Определение ВАС РФ от 08.04.2011 N ВАС-1308/11 по делу N А40-15962/10.. В современной же российской судебной практике сложилась противоречивая позиция по возможности передавать споры в арбитраж при тяжелом материальном положении истца. Главная проблема, с которой сталкиваются суды, - это существование по всем признакам действительного соглашения сторон, которое не может быть исполнено по экономическим причинамВолгина В.А. Влияние нехватки денежных средств на исполнимость арбитражного соглашения // Опыты цивилистического исследования: сборник статей / И. И. Акимова, В. А. Волгина, А. А. Громов и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. А. М. Ширвиндт, Н. Б. Щербаков. М.: Статут, 2019. Вып. 3., С. 26 - 58.. Одни суды принимали аргумент о тяжелом финансовом положении истца в качестве обоснования неисполнимости арбитражного соглашения Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2017 года по делу N А40-150070/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/81a0b602-f513-41b5-8b6b-4d56eabb8c17/ebf0a151-7ea5-424d-bf88-b7edbdbe8683/A40-150070-2016_20170302_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 02.03.2020)., другие, коих было большинство, нет Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2016 года по делу N А40- 133649/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/f865ad1f-e7c8-4086-b24a-28c92b654044/3e0409ab-8199-4997-96d2-310db7d37ca9/A40-133649-2016_20161130_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 02.03.2020)..
В 2016 году Верховный суд РФ высказался в деле ООО «Редиус-Т» в пользу того, что факт тяжелого финансового положения сам по себе не может свидетельствовать о неисполнимости арбитражного соглашения. Однако вместе с тем Верховный суд отметил, что при определенных обстоятельствах - например, в состоянии банкротства - тяжелое финансовое положение все-таки может стать основанием для вывода о неисполнимости арбитражного соглашения. В качестве примера подобных обстоятельств Верховный суд привел преднамеренное создание руководством компании тяжелого финансового положения истца, не позволяющего ему обратиться с иском в арбитраж Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 12 июля 2017 года по делу N А56-13914/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/b6ce2c26-2bad-46ce-aaf7-def0eb942605/e06c0dc7-60b2-49bf-83ab-4e13077abf51/A56-13914-2016_20170712_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 02.03.2020)..
Соответственно, следует вновь согласиться с выводом, что необходимо дифференцировать возможные различия как банкротств, так и арбитражей Антонюк К. Указ. соч.. Невозможность оплаты арбитражных расходов может привести неисполнимости арбитражного соглашения, также в том случае, если должник-истец выполнит повышенный стандарт доказывания своей неплатежеспособности для оплаты арбитражных расходов. В то время как в одном банкротном деле может оказаться пустая, номинальная компания, в другом речь может идти о компании с пулом сильных потенциальных инвесторов. Также и расходы на арбитраж могут существенно различаться от спора к спору.
Как справедливо подмечает А.И. Муранов, арбитражная оговорка - объективный фактор, нейтрализовать который нельзя. Иной подход чрезмерно расширяет полномочия государственных судов, создавая неопределённость и сужая автономию воли сторон Муранов А.И. Факт тяжелого финансового положения стороны - коммерческой организации не может сам по себе свидетельствовать о неисполнимости арбитражного соглашения. Комментарий к Определению Судебной Коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12 июля 2017 года № 307-ЭС17-640 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017 № 10. С 8 - 13.. Так, крайне негативно сказывается на исполнимости арбитражных соглашений излишне поверхностное рассмотрение самого факта банкротства некоторыми судами, допускающих признание арбитражных соглашении? неисполнимыми исключительно из-за нахождения истца в банкротстве, в том числе по мотиву наличия у него арбитражного управляющего. Такой подход противоречит Нью-Йоркской Конвенции Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года) URL: http://www.newyorkconvention.org/russian (дата обращения: 10.03.2020). и Конвенции о внешнеторговом арбитраже ст. I Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже, Женева, 1961 // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_2717/ (дата обращения: 10.03.2020)..
К доводам в пользу неисполнимости арбитражного соглашения в случае тяжелого финансового положения истца следует отнести:
1) неоплату арбитражных расходов, которая может выражаться как в неуплате арбитражного сбора при отсутствии в правилах арбитражного института возможности отсрочки, так и в невозможности оплаты общих существенных расходов на арбитраж, таких как услуги экспертов или юристов;
2) наличие сведений об отсутствии денежных средств на счетах истца, о долгах и исполнительных производствах при подтвержденной невозможности получения кредита на оплату арбитражных расходов и наличии доказательств об использовании всех способов привлечения дополнительных денежных средств (кредит, финансирование третьим лицом, привлечение финансирования от участников юридического лица);
3) наличие оснований утверждать, что нехватка денежных средств была искусственно создана стороной, ходатайствующей о передаче дела в государственный суд при возможности предвидеть нехватку денежных средств на момент заключения арбитражного соглашения.
В противопоставление предыдущим аргументам и, следовательно, в пользу исполнимости арбитражного соглашения, приводятся следующие доводы:
1) готовность ответчика или иного лица оплачивать арбитражные расходы истца или уменьшить такие расходы или согласовать иное место арбитража;
2) наличие у истца имущества, которое можно реализовать;
3) не обращение истца в арбитраж влечет недоказуемость того факта, что невозможность оплатить арбитражные расходы привела бы к невозможности рассмотрения спора в арбитраже. Тем не менее, истцу, как правило, сложно доказать невозможность обращения в арбитраж;
4) возможность уступки требования по договору, содержащему арбитражное соглашение;
5) стадия наблюдения и, как следствие, отсутствие установленной решением суда неплатежеспособности истца. Стадия банкротства - важный критерий, влияющий на исполнимость арбитражного соглашения. Однако суды удовлетворяли ходатайство о передаче спора в арбитраж как на стадии наблюдения истца Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2019 года по делу N А40-88550/2019 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел». URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/1186e3a2-6aa8-4182-82c0-33511e360a89/fdde89d6-2688-404f-81d2-9ae916cb7170/A40-88550-2019_20190722_Postanovlenie_apelljacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 04.04.2020)., так и на стадии конкурсного производства Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2018 года по делу N А40-175297/2017 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/6e5b045a-c83e-4790-bfb9-4d6a2b6babeb/f8ff2cfc-84c0-42a3-9e21-d7c69c763ca6/A40-175297-2017_20180920_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 04.04.2020).