В государствах ЕАЭС, в свою очередь, функционирует модель, которую можно охарактеризовать как «фактическая территориальность». Государства могут декларировать трансграничный эффект отечественного производства, при этом сохраняют закрытый режим в отношении иностранных банкротств, не создавая инструментария для их признания и для взаимодействия с ними.
Следует подчеркнуть ценный вывод авторов, что, чем выше степень интеграции, тем выше обеспечение трансграничного эффекта зарубежного производства за счет безэкзекватурных механизмов признания иностранных банкротств. Чем выше степень сходства банкротного права задействованных стран, тем выше готовность государств признавать единое производство и отказаться от возбуждения вторичных производств. Также необходимо отметить, что возникшие из территориализма и универсализма модели правового регулирования отношении?, связанных с трансграничнои? несостоятельностью, такие как территориализм, основанный на сотрудничестве, модифицированный универсализм, виртуальная территориальность, а также модели, развивающиеся внутри интеграционных объединений, демонстрируют высочайшую сложность «подбора» модели, отвечающей требованиям и интересам всех участников трансграничной несостоятельности. Однако, образование новых путей сотрудничества производств, судов, государств, поиск путей сближения и общих критериев защиты прав каждой из сторон во всех производствах по делу о несостоятельности, не только национальных, но и иностранных, восприимчивость к предложениям международных организаций, готовность к диалогу - однозначно благоприятная тенденция, способствующая развитию и совершенствованию процедур трансграничной несостоятельности.
Таким образом, следует сделать вывод, что эффект, производимый возбуждением, ведением и окончанием производства по делу о несостоятельности, различается в государстве, где находится COMI должника и государствах, где расположены его активы, а также дифференцируется в зависимости от подхода государства и применимых механизмов экзекватуры. Соответственно, для оценки эффекта, производимого несостоятельностью на арбитраж, и, в частности, на арбитражное соглашение, необходимо добавить к критериям, сформулированным в главе 2, пункт о проверке наличия признания иностранного судебного решения о введении процедуры банкротства. Следует учитывать, что: во-первых, трансграничный эффект банкротства будет различаться в зависимости от моделей признания, реализованных в разных странах - экзекватурной или автоматической; во-вторых, эффект будет напрямую зависеть от применяемого правового инструментария, а именно от того, используются ли только классические режимы экзекватур или же создан режим признания производств при помощи инкорпорации Типового закона ЮНСИТРАЛ или создания его локального аналога. Оценка данного критерия является проблемным вопросом для России, поскольку российские суды подходят к оценке трансграничного эффекта банкротства по-разному, однако требование получения экзекватуры превалирует.
3.3 Трансграничный эффект банкротства в отношении арбитражного соглашения
Природа банкротства обуславливает его влияние на арбитражные соглашения участников, особенно осложненное в тех случаях, когда государство открытия процедуры банкротства и государство арбитража различаются и при оценке соотношения банкротства и арбитражного соглашения, трансграничный аспект влечет дополнительные особенности.
При взаимодействии арбитража с иными процедурами, в частности, с трансграничной несостоятельностью, в «конкуренцию» права, применимого для оценки действительности и исполнимости арбитражного соглашения, включается lex concursus. Государственные суды, в отличии от арбитража, должны сделать вывод о применимом праве на основании национальных коллизионных норм. При этом не во всех юрисдикциях имеются коллизионные нормы, в соответствии с которыми можно определить право, применимое к последствиям банкротной процедуры. Так, согласно ст. 18 Регламента ЕС N 2015/848 (Insolvency Regulation Recast) (далее - Регламент ЕС N 2015/848, Новый Регламент) последствия банкротства стороны на арбитражное разбирательство определяются в соответствии с правом места арбитражного разбирательства Регламент N 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О процедурах банкротства (новая редакция)» // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=58968#09495488505227256 (дата обращения: 10.03.2020)..
Соответственно, выработанные в предыдущих главах критерии оценки влияния процедур несостоятельности на арбитражные соглашения не могут быть достаточно эффективны без разрешения вопроса соотношения lex concursus и права, применимого к арбитражному соглашению, в случае их конкуренции. По мнению Р.М. Ходыкина, к последствиям несостоятельности могут применяться lex causae, lex concursus, lex arbitri Ходыкин Р.М. Несостоятельность и международный коммерческий арбитраж // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 1. С. 15.
Существуют различные подходы к определению применимого права в случае несовпадения lex concursus и права, применимого к арбитражному соглашению. Во-первых, внимания заслуживает позиция ученых, подразделяющих последствия трансграничного банкротства для арбитража на процессуальные и материальные. Так, например, А.А. Костин определяет процессуальные последствия, возникающие при условии признания иностранного судебного решения о введении процедуры банкротства, в виде установления исключительной компетенции суда государства учреждения (местонахождения) должника в отношении исков, предъявляемых к нему А.А. Костин. Трансграничное банкротство и международный коммерческий арбитраж в РФ (процессуальные и материальные аспекты) // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. N 9. с. 120.. Данная позиция устанавливает, что, в отсутствие признания иностранного судебного решения о банкротстве должника, не могут наступить те правовые последствия, которые предусмотрены в стране lex arbitri на случай банкротства стороны. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 N 09АП-51512/2018 по делу N А40-44174/2018 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/2d5c42d3-b84f-4118-aba8-7e10e8032a6f (дата обращения: 04.03.2020).
В качестве материально-правовых последствий, возникающих, напротив, в силу предписания национальной коллизионной нормы, называют наделение конкурсного управляющего правом действовать от лица общества. Так, при введении процедуры банкротства право на обращение в международный коммерческий арбитраж переходит к иностранному управляющему, если это допускается национальным законодательством Решение МКАС при ТПП РФ от 04.09.2003 по делу N 187/2001.. Также к материально-правовым последствиям следует отнести ограничение дееспособности иностранного юридического лица. Однако, не во всех юрисдикциях имеются коллизионные нормы, в соответствии с которыми можно определить право, применимое к последствиям банкротной процедуры, и после определения права, по которому надлежит оценивать действительность и исполнимость арбитражного соглашения, следует определить соотношение последствий введения процедур несостоятельности с признаками недействительности и/или неисполнимости арбитражного соглашения. Определение применимого права подразумевает оценку конкурирующих положений lex concursus и права, подлежащего применению к арбитражному соглашению. Следует отметить, что в российском праве вопрос о соотношении lex concursus и lex arbitri в случае их несовпадения не решен.
Во-вторых, следует согласиться с позицией юристов сингапурской юридической фирмы Allen & Gledhill LLP, которые в своем исследовании для журнала Сингапурской юридической академии отметили, что, как только арбитраж определяет материальное право, регулирующее арбитраж, это материальное право должно, среди прочего, регулировать действительность арбитражного соглашения. Соответственно, если иностранное законодательство о несостоятельности и законодательство арбитражного соглашения соответствуют друг другу, то последствия иностранной несостоятельности, делающие арбитражное соглашение недействительным, должны применяться как часть регулирующего или надлежащего права Chan Chee Yin A., Cross-Border Insolvency and its Impact on Arbitration (2014) 26 SAcLJ // Singapore Academy of Law Journal, URL: https://journalsonline.academypublishing.org.sg/Journals/Singapore-Academy-of-Law-Journal-Special-Issue/e-Archive/ctl/eFirstSALPDFJournalView/mid/513/ArticleId/331/Citation/JournalsOnlinePDF (дата обращения 10.03.2020).. Однако, иностранные законы о несостоятельности не всегда имеют силу в стране арбитража. Из этого следует, что для того, чтобы на основании иностранного законодательства о несостоятельности арбитражное соглашение было признано недействительным, необходимо наличие правовой основы, которая применяла бы в качестве коллизионных принципов указанное иностранное право, а именно, существование соответствующих коллизионных норм об определении права, применимого к арбитражному соглашению.
Вопрос применимого права был поднят в деле Vivendi Universal S.A. v. Electrim S.A. Elektrim SA v Vivendi Universal SA [2007] EWHC 11 (Comm) (19 January 2007). URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/D-009-8623?transitionType=Default&contextData=(sc.Default) (дата обращения: 04.03.2020).. Ответчик, зарегистрированный в Польше, будучи признанным банкротом, возражал против компетенции LCIA, ссылаясь на свой личный закон, согласно которому арбитражное соглашение становится недействительным с даты объявления должника несостоятельным. LCIA и Апелляционный суд Англии применили статью 15 Регламента ЕС 1346/2000 о процедурах несостоятельности и продолжили разбирательство, посчитав применимым право места арбитража и тем самым установив наличие компетенции на рассмотрение спора Foster D., Walsh S. The Effects of Insolvency on Arbitration Proceedings // The European and Middle Eastern Arbitration Review. Global Arbitration Review, 2009. P. 11..
По итогам рассмотрения этого дела последовали изменения английского закона о банкротстве (2016), важные не только для вопроса применимого права, но и для проблемы соотношения арбитража и несостоятельности в целом. Согласно изменениям, объявление должника несостоятельным не лишает силы арбитражные соглашения и влечет приостановление, а не прекращение текущих арбитражных разбирательств UK Insolvency Act. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents (дата обращения: 12.03.2020).. Арбитражные разбирательства могут быть продолжены в случае вступления в процесс управляющего по делу о несостоятельности, действующего в качестве стороны арбитражного соглашения и получающего право обратиться в суд с просьбой о расторжении арбитражного соглашения, если участие в арбитраже препятствует реализации имущества должника Durbas M., Kos R. The European, Middle Eastern and African Arbitration Review 2016 // Global Arbitration Review. 19.10.2015. URL: http://globalarbitrationreview.com/reviews/76/sections/289/chapters/3113/poland/ (дата обращения 20.04.2020)..
Оценивая роль и эффект трансграничной несостоятельности и lex concursus, следует дифференцировать последствия несостоятельности для арбитражного разбирательства и для судьбы арбитражного соглашения. Например, Регламент ЕС N 2015/848 устанавливает, что последствия банкротства стороны на арбитражное разбирательство в следует определять в соответствии с правом места арбитражного разбирательства. Ст. 18 Регламента N 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О процедурах банкротства (новая редакция)» // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=58968#09495488505227256 (дата обращения: 10.03.2020).. В свою очередь, статья 145 Типового закона указывает, что признание основного иностранного производства устанавливает ограничение эффективности арбитражного соглашения, однако с учетом особенностей МКА, в частности, его относительной независимости от правовой системы государства, в котором происходит арбитражное разбирательство, может быть, и не всегда представится возможным осуществить в практическом смысле автоматическое приостановление арбитражного разбирательства. Например, если арбитраж не ведется в принимающем Типовой закон государстве и, возможно, не в государстве основного производства, может быть затруднительным обеспечить приостановление арбитражного разбирательства. Помимо этого, «интересы сторон могут быть причиной разрешения продолжать арбитражное разбирательство, и такая возможность предусматривается … и оставлена на усмотрение нормативных положении? принимающего Типовой закон государства» ст. 20, 145 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О трансграничнои? несостоятельности» 1997 г. URL: http://uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency/1997_Model_status.html (дата обращения: 25.02.2020). Влияние несостоятельности на длящееся арбитражное разбирательство не является предметом исследования в настоящей работе, однако следует отметить, что не прекращение длящегося арбитражного разбирательства означает продолжение действия арбитражного соглашения. В том случае, если lex arbitri не известно такое ограничение для арбитража, как участие одной из сторон в процедуре несостоятельности, арбитраж не может быть прекращен по основаниям, основанным на иностранном lex concursus Syska v Vivendi Universal SA [2009] EWCA Civ 677, 2009. URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/D-000-0343?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1
(дата обращения: 20.04.2020)..
Однако, оценивая роль положений lex concursus, стоит иметь в виду риск того, что вопрос действительности арбитражного соглашения вновь встанет на стадии признания и приведения в исполнение арбитражного решения, особенно в тех случаях, когда принудительное исполнение испрашивается в стране lex concursus Scherer M. The Contents of the ASA Bulletin, Volume 36, Issue 4 (December 2018) // URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/01/25/the-contents-of-the-asa-bulletin-volume-36-issue-4-december-2018/ (дата обращения: 15.04.2020)..
В-третьих, по общему правилу последствия банкротства для местного арбитража и для МКА различаются, однако, если речь идет об иностранном банкротстве, то в случае его признания, различия между последствиями для местного и международного арбитража нивелируются. Так, если дело о несостоятельности возбуждается в отношении одной из сторон внутреннего арбитражного разбирательства, то национальное законодательство о несостоятельности определяет, может ли быть продолжен такой арбитраж. Однако в отношении МКА внутреннее законодательство часто варьируется в зависимости от того, нарушает ли такой арбитраж мораторий или постановление суда, в котором находится дело о несостоятельности. Даже если требование об арбитраже не подпадает под действие моратория, полномочия должника на участие в арбитраже могут быть существенно ограничены в случае признания такого производства. Соответственно, последствия иностранного банкротства как для местного, так и для международного коммерческого арбитража зависят от его признания.
В-четвертых, важно подчеркнуть, что lex concursus может применяться в качестве сверхимперативных норм и оказывать влияние на арбитражное соглашение. Так, разрешая вопрос действия арбитражной оговорки в случае, если в отношении ответчика возбуждено конкурсное производство, целесообразно обратиться к lex concursus для решения вопроса правоспособности банкрота и того, каким образом банкрот будет представлен в арбитраже, и, соответственно, в арбитражном соглашении. Например, согласно немецкому Закону о банкротстве с момента возбуждения дела о несостоятельности должник утрачивает право требовать принудительного исполнения своих прав через суд или арбитраж. При этом с момента начала конкурсного производства управляющий занимает правовую позицию должника в том виде, в каком она существует на этот момент и становится связан арбитражными соглашениями, заключенными его предшественником, и не может сослаться на начало производства по делу о несостоятельности должника как на причину недействительности арбитражного соглашения. В этой связи необходимо обратить внимание на Постановление Президиума ВАС РФ по делу литовского банка СНОРАС Постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 10508/13 по делу N А40-108528/12 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/987a7527-abe9-43ae-b1d5-626cae2a8214/4ef3a741-b8dd-40df-a0a4-1b60e863a051/A40-108528-2012_20131112_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True