Существующие признаки и критерии трансграничной несостоятельности могут любым образом сочетаться с различными моделями. Так, например, Е.А. Фаи?ншмидт и Т.В. Юрьева, сторонники описанного в предыдущем параграфе содержательного подхода к определению критериев трансграничной несостоятельности, в то же время выделяют следующие модели (системы) несостоятельности: 1) параллельную систему, обеспечивающую сотрудничество при наличии нескольких одновременных процедур несостоятельности в разных юрисдикциях; 2) первичную систему, предусматривающую первичное производство в одной стране и вторичные производства в иных юрисдикциях при определенных условиях; 3) основную систему, строго централизованную в одной юрисдикции, без возможности возбуждения вторичных производств Фаи?ншмидт Е. А., Юрьева Т. В. Указ. соч. С. 138..
Анализируя вышесказанное, следует: во-первых, выделить наиболее распространенных виды иностранного элемента, придающие несостоятельности трансграничный характер, а именно: иностранных по отношению друг к другу кредитора и должника и/или участников должника; иностранное имущество должника; возбуждение производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах; во-вторых, для целей анализа подходов к регулированию трансграничной несостоятельности в следующем параграфе, разделить производства, возникающие в таких делах, на основное и вторичные.
3.2 Проблема трансграничного эффекта банкротства и его признания за рубежом
Распространение трансграничного эффекта на последствия, порождаемые производством по делу о трансграничной несостоятельности, требует признания таких производств и распространении возникших на территории одного государства юридических последствии? возбуждения, ведения и окончания производства по делу о банкротстве на территорию иного государства, где расположены активы и кредиторы должника, в том виде, в каком эти последствия возникли бы в государстве, суд которого возбудил дело о банкротстве Карева Т.Ю. Проблемы трансграничного банкротства физических лиц в российском и китайском законодательстве и практике // Правоприменение, Т.1. 2017. № 3. С.162.. Как указал Королевский суд Лондона, принимая решение о своей компетенции в деле господина Кехмана: «суды Великобритании не будут выносить решение о ликвидации или банкротстве иностранной компании или иностранного физического лица, если здесь нет их активов, нет связи с юрисдикцией и нет задачи получить исполнимое судебное решение» Judgment of Royal Courts of Justice No: 4893 of 2012, 9 April 2014 (JSF Bank of Moscow, ZAO Sberbank Leasing Vs. V. A. Kekhman, Heath Sinclair, Tim Hewson) [Electronic resource]. URL: http://www.20essexst.com/sites/default/files/judgments/%281%29%20JSC%20Bank%20of%20Moscow%20and%20%282%29%20Zao%20Sberbank%20Leasing%20v%20Vladimir%20Abramovich%20Kekhman%20%28and%20others%29_0.pdf (дата обращения: 20.01.2020)..
Статус банкрота, приобретаемый должником, влияет его правовое положение в целом и правоспособность в частности. В зависимости от места открытия производства по делу о несостоятельности появляется различие в статусе банкротных процессов. Производство, возбужденное в государстве личного закона должника, обладает универсальным характером и направлено, в первую очередь, на ликвидацию/реорганизацию самого юридического лица в случае признания его банкротом, реализация имущества в данном случае становится лишь следствием получения должником такого статуса. Иные производства, открытые в иностранных государствах, напротив, направлены на реализацию находящегося в таком государстве имущества должника. Целями возбуждения производства по делу о несостоятельности в государстве ином, чем государство личного закона или COMI должника, являются в первую очередь обеспечение возможности реализации активов, находящихся на территории указанного государства, а также защита национальных кредиторов.
При строгом территориальном подходе иностранное банкротство игнорируется с целью защиты национальных кредиторов, для которых сохраняется возможность, не вступая в банкротство, удовлетворить требования за счет расположенного в их государстве имущества. При более универсалистском подходе иностранное банкротство принимается во внимание, если получена соответствующая экзекватура, после чего иностранное банкротство может блокировать индивидуальные действия на искомой территории. Подобная конструкция поддерживает универсальный эффект иностранного банкротства, но работоспособна только при наличии эффективного механизма признания иностранных банкротств. Российское законодательство на данный момент находится наиболее близко именно к такому подходу из-за сложности получения экзекватуры на не финальные судебные акты, коими и являются акты об инициировании банкротства.
В соответствии со следующим, третьим подходом, иностранное банкротство рассматривается как факт, не требующий экзекватуры судебных актов, которые, в свою очередь, рассматриваются как «солидные доказательства». Именно такой подход был использован судом в деле компании «Трейдинг-Капитал» Определение АС Брянской области от 14.01.2016 по делу N А09-14352/2014 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел». URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/47633d2d-3925-4d64-8fba-9f9aedff71ab/9a26008d-3f75-4b86-856a-214d100e769f/A09-14352-2014_20160114_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 01.04.2020)., в котором исковое заявление российского истца было оставлено без рассмотрения на основании ст. 148 АПК РФ как подлежащее рассмотрению в рамках дела о банкротстве, поскольку в отношении должника было возбуждено производство о признании его несостоятельным в Республике Казахстан. Вопрос применения в такой ситуации п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ является дискуссионным. Ключевой вопрос заключается в толковании такого основания оставления без рассмотрения, как «заявление требования, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве». При формальном подходе можно сделать вывод о том, что речь в данном случае идет о российском Законе о банкротстве, не охватывающем иностранные банкротства. Однако, толкование всех отсылок к законодательству только как к национальному праву может быть дефектным, особенно в правоотношениях с иностранным элементом Мохова Е.В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Закон. 2016. № 5. С. 137 - 151..
Согласно пп. (а) п. 1 ст. 20 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1997 г., после признания иностранного производства, которое является основным производством, возбуждение или продолжение производства в отношении индивидуальных исков или индивидуальных процессуальных действий, касающихся активов, прав, обязательств или ответственности должника, приостанавливается.
Основное экстерриториальное производство и территориальные вторичные ликвидационные производства не известны российскому правопорядку. В Законе о банкротстве содержится несколько норм, касающихся несостоятельности с иностранным элементом: термин «трансграничная несостоятельность», норма о приоритете международных договоров, принципы признания решении? иностранных судов по делам о банкротстве над национально-правовым регулированием, и указание на то, Закон о банкротстве распространяется на иностранных кредиторов. Сложность признания ограничение дееспособности иностранной компании связана с невозможностью признания в России промежуточных актов по делу о несостоятельности, в частности, решения об открытии процедуры. Трансграничный эффект банкротства может быть достигнут посредством института признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений, допускающего два режима для банкротных актов: общий, предусмотренный главой 31 АПК РФ и предназначенный для широкого круга судебных актов по гражданским делам, и специальный, предусмотренный п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве Мохова Е.В. Указ. соч.. Согласно части 6 статьи 1 Закона о банкротстве, решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Статья 33 Закона о банкротстве устанавливает следующую подсудность дел о банкротстве: «дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматривает арбитражный суд по месту нахождения должника - юридического лица или по месту жительства гражданина». При этом, под местом нахождения юридического лица принято понимать место его государственной регистрации п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть первая: от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации.1994. № 32. Ст. 3301. . Исходя из такой логики, российские суды могут рассматривать дела о банкротстве, возбужденные в отношении только тех юридических лиц, которые зарегистрированы по праву Российской Федерации. В свою очередь, должники - юридические лица, созданные согласно правопорядку иностранных государств и имеющие место регистрации за пределами Российской Федерации, не могут быть субъектами рассмотрения дел о несостоятельности, возбужденных арбитражными судами РФ. Подобное регулирование действует как одностороння конструкция, не позволяющая защитить местных кредиторов в случае банкротства иностранного должника Степанов В.В. Проблемы трансграничной несостоятельности // Московский журнал международного права. 1998. №3. С. 120.. Однако, вне зависимости от регулирования, предусмотренного в России, в отношении должника-резидента РФ может быть открыта процедура банкротства в иностранном государстве, а вопросы, возникающие при трансграничном банкротстве, могут касаться Российской Федерации не только в случае возбуждения дела о несостоятельности в отношении лица, инкорпорированного в России, но также и в случае, если активы и (или) кредиторы иностранной компании находятся на территории РФ.
Анализируя механизмы признания иностранных банкротств, необходимо обратить внимание на анализ правового регулирования трансграничнои? несостоятельности в рамках интеграционных объединений, подготовленный в рамках исследовательского проекта АНО «Центр международных и сравнительно-правовых исследовании?» Мохова Е. В., Лиджанова А. Э. // Аналитическая справка «Перспективы регулирования трансграничнои? несостоятельности в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС): условия и предпосылки, правовые риски, поиск оптимальной модели», подготовленная в рамках исследовательского проекта АНО «Центр международных и сравнительно-правовых исследовании?», 2017 г. URL: http://www.iclrc.ru/files/events/29/ЦМСПИ_Перспективы-регулирования-трансграничной-несостоятельности-в-странах-ЕАЭС_Справка_01.11.2017.pdf (дата обращения 21.04.2020).. Авторами проекта выделены модели регулирования, условия функционирования которых зависят от степени сходства национального банкротного права государств-участников, взаимного доверия государств, а также степени и уровня их интеграции. Оценка существующего регулирования и анализ моделей, адаптированных в рамках интеграционных объединений, позволяет оценить перспективы унификационных процессов в регулировании трансграничной несостоятельности.
Первая описанная авторами модель - модель единого производства, прототипом которой является Северная конвенция по вопросам банкротства 1933 г. для Норвегии, Дании, Исландии League of Nations. Treaty Series. 1933. No 3574. P. 133-139. URL: http://www.iiiglobal.org/international/ treaties/nordic_treaties.pdf (дата обращения: 25.02.2020). При трансграничном характере деятельности должника в рамках группы государств или интеграционного объединения данная модель допускает существование только одного, единого производства, имеющего экстерриториальный эффект и автоматически признаваемого на территории всех государств-участников Parment C.H. The Nordic Bankruptcy Convention - an Introduction. May. 2004. URL: https://www.iiiglobal.org/sites/default/files/1-_Nordic_Bankruptcy_2.pdf (дата обращения: 25.02.2020)..
Вторая модель - модель множества обособленных производств, основанная на Договорах Монтевидео 1889 и 1940 гг. для ряда стран Латинской Америки Договор о международном коммерческом праве от 12.03.1889, Договор по вопросам международного коммерческого права от 19.03.1940, Договор о международном процессуальном праве от 19.03.1940.
URL: https://www.jus.uio.no/english/services/library/treaties/01/1-02/rights-duties-states.xml (дата обращения: 25.02.2020).. Производства по делу о несостоятельности могут возбуждаться во всех странах, где есть коммерческий домицилии? должника, экстерриториальный эффект в отношении активов может быть у любого «домицилированного» производства по принципу первенства, при этом возможно возбуждение производств по месту нахождения активов должника, но такие производства распространяются только на данные активы. Данная модель, по сути, отражает идею территориального подхода и не требует высокой степени сходства банкротного права государств-участников.
Третья модель - модель основного/вторичного производства автоматического признания, основанная на Регламенте Европейского Союза 2015/848 о процедурах несостоятельности 2015 г, также не требующая высокой степени сходства банкротного права государств-участников. Может возбуждаться основное производство по делу о трансграничнои? несостоятельности, имеющее экстерриториальный эффект в отношении всех кредиторов и всех активов должника в государствах-участниках. Основное производство ограничено возбуждением вторичных производств в месте присутствия должника, распространяющихся только на имущество, находящееся на территории государства места их возбуждения. В рамках данной модели нет единого производства, но есть несколько координируемых производств, одно из которых обычно является главным, доминантным.
Четвертая модель - модель судебного содействия и контроля, прототипом которой является Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничнои? несостоятельности 1997 г. Особенность данной модели заключается в том, что трансграничный эффект иностранного банкротства предоставляется не автоматически, а на основании судебного решения, которому предшествует обращение администратора в компетентный суд с заявлением о признании иностранного производства и о получении судебного содействия. Типовой закон ЮНСИТРАЛ устанавливает правила доступа иностранных производств на отечественную территорию и предусматривает унифицированные последствия признания производства, но не регулирует вопрос определения международной подсудности. Данная модель может быть внедрена независимо от фактора интеграции, независимо от сходств или отличии? банкротных законодательств государств, независимо от уровня развития регулирования трансграничных банкротств в иностранном государстве. Идеи Типового закона положены в основу некоторых иных международно-правовых документов рекомендательного характера, например, в Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами-членами Североамериканского соглашения о свободе торговли (NAFTA) 2001 г Wessels B. Cross-border Insolvency Law. Kluwer Law International. Netherlands. 2007. P. 745 - 752..
Пятая модель - модель «внешних» и «внутренних» трансграничных банкротств, основанная на Унифицированном акте ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации 2015 г., симбиоз предыдущих двух моделей. Трансграничные банкротства делятся на внутренние (возбужденные в стране-участнике ОХАДА) и внешние (возбужденные в стране, не члене ОХАДА). Для внутренних трансграничных банкротств действуют правила, сходные с правилами Регламента ЕС, для внешних - Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничнои? несостоятельности 1997 года.