Анализируя вышеописанные подходы, следует: во-первых, согласиться с Е.В. Моховой в той связи, что сформулированные виды иностранного элемента не являются исчерпывающими и могут как развиваться, так и формировать новые; во-вторых, выделить среди ключевых и наиболее распространенных следующие виды иностранного элемента, придающие несостоятельности трансграничный характер: иностранные по отношению друг к другу кредиторы и должник и/или участники должника; иностранное имущество должника; возбуждением производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах.
Начиная с Договора Монтевидео о международном коммерческом праве 1889 г. Fletcher I.F. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford, 2005. P. 222 - 224, трудности регулирования банкротств с иностранным элементом побуждают государства и международные организации предпринимать попытки унифицировать регулирование трансграничнои? несостоятельности Мохова Е.В. Трансграничное банкротство: россии?ские правовые реалии и перспективы // Закон, 2014, N 6, С.62 - 73.. Учитывая важнейший вклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в развитие и не конвенциональную унификации трансграничной несостоятельности, следует привести определение дел, которые ЮНСИТРАЛ относит к случаям трансграничной несостоятельности, а именно: «дела, в которых несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности» Руководство по принятию Типового закона о трансграничнои? несостоятельности, ЮНСИТРАЛ 1999. https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/insolvency-r.pdf (дата обращения: 26.02.2020)..
Говоря о вкладе ЮНСИТРАЛ, следует уделить особое внимание разработанному в 1997 г. Типовому закону «О трансграничнои? несостоятельности» Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О трансграничнои? несостоятельности» 1997 г. http://uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency/1997_Model_status.html (дата обращения: 25.02.2020)., ставшему прототипом регулирования трансграничной несостоятельности во многих государствах и оказавшему помощь в унификации законодательства о несостоятельности Руководство по принятию и толкованию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (2013) - URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-e.pdf (дата обращения: 30.01.2020)..
Типовой закон также определяет понятия иностранного производства в целом и основного и неосновного иностранных производств, в частности. В статье 2 Типового закона дается определение иностранному производству как «коллективному судебному или административному производству, включающему временное производство, - которое проводится в иностранном государстве в соответствии с законодательным актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которого активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны иностранного суда в целях реорганизации или ликвидации».
Так, основное иностранное производство - это производство, осуществляемое в государстве, в котором находится центр основных интересов должника (далее - COMI) Под центром основных интересов Типовой закон понимает место регистрации должника-юридического лица, для физического лица - место жительства; Новый Регламент - место, в котором должник на регулярной основе осуществляет управление своими активами.. Неосновное иностранное производство, в свою очередь, осуществляется в государстве, в котором находится «место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характер экономическую деятельность, охватывающую людей и товары или услуги».
Практический интерес представляет защитный механизм ст. 10, направленный на то, чтобы имущественные последствия процедуры банкротства, открытой в одном государстве, распространялись только на то имущество, которое находиться на территории данного государствап.109 Руководства по принятию и толкованию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности URL: http://uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency/1997_Model_status.html (дата обращения: 25.02.2020).. Описанный механизм и дает основания полагать, что модель трансграничной несостоятельности, заложенная в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, сводится к совокупности производств, направленных на реализацию имущества должника. Новый Типовой закон, принятый ЮНСИТРАЛ в 2018 г. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О признании и приведении в исполнение судебных решений, связанных с трансграничной несостоятельностью» 2018 г. URL: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/Interim_MLIJ.pdf (дата обращения: 25.02.2020)., не ограничивает применение Типового закона 1997 г., но дополняет его в части признания и приведения в исполнение решения суда о несостоятельности, вынесенного в государстве, которое отличается от государства, в котором испрашивается признание и приведение в исполнение. Новый Типовой закон рассматривает «решение по делу о несостоятельности» достаточно широко, относя к этой категории те решения, которые возникают вследствие производства по делу о несостоятельности или существенно связаны с ним, независимо от того, было ли это производство закрыто. Решение суда о возбуждении процедур несостоятельности исключается из данной категории.
Регулирование, содержащееся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности и регулирование Регламента ЕС № 2015/848 (Insolvency Regulation Recast) (далее - Регламент ЕС N 2015/848, Новый Регламент) Регламент N 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О процедурах банкротства (новая редакция)» // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=58968#09495488505227256 (дата обращения 10.03.2020). имеют схожую характеристику трансграничной несостоятельности как совокупности производств, одно из которых имеет универсальную направленность и может распространять любые правовые последствия на иные юрисдикции, а иные направлены лишь на реализацию имущества должника, находящегося в государстве открытия производства. При этом, только COMI-производство несет правовые последствия, касающиеся «судьбы» самого должника. Основная процедура банкротства обладает универсальной сферой применения и направлена на то, чтобы охватить все активы должника, вторичные же процедуры ограничиваются лишь имуществом, находящимся на территории государства их открытия Параграф 23 преамбулы нового Регламента..
На сегодняшний день унификация регулирования трансграничных банкротств входит в новую фазу - пересмотра, уточнения и совершенствования созданных ранее единообразных норм Мохова Е.В. Указ. соч.. Так, Новый Регламент - это замена ранее действовавшего в Европейском союзе Регламента ЕС N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности. Новый Регламент устанавливает, что суды Государства-члена, на территории которого были инициированы процедуры несостоятельности, должны иметь юрисдикцию в отношении любых действий, вытекающих или тесно связанных с процедурой несостоятельности, например, действия по расторжению сделок. Последствия вторичной процедуры ограничиваются рамками имущества должника, расположенного на территории государства параграф 3 статьи 3 Регламента (ЕС) 2015/848.. Основными целями Регламента явились уменьшение судебных издержек и возможностей для банкротного туризма Михайлова С.А. Правовое регулирование процедуры трансграничной несостоятельности (банкротства) в Европейском Союзе // Актуальные проблемы российского права. 2010. № 1. С. 375.. В новом Регламенте также сформулированы правила координации действий в случае проведения процедур банкротства, относящихся к одному и тому же должнику.
Согласно ст. 33 Регламента ЕС любое государство-член ЕС вправе отказать в признании процедуры несостоятельности, инициированной в другом государстве-члене ЕС, или в приведении в исполнение судебного решения, вынесенного в рамках такой процедуры в случае, если правовые последствия такого признания очевидно противоречат публичному порядку такого государства-члена ЕС, в частности, основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан. Последствия решений, принятых во вторичных производствах, наступают вне зависимости от завершения остальных процедур, и не несут ликвидационной направленности самого должника как субъекта права. Поскольку только решение, вынесенное в основном производстве, влияет на статус должника, то последствия, выраженные в прекращении обязательств, обусловленном объявлением такого лица банкротом, наступают с момента вступления в силу окончательного решения в основном производстве по делу о несостоятельности. Новый Регламент допускает инициирование основной процедуры банкротства в центр основных интересов (COMI) должника и вторичных процедур в тои? юрисдикции, где у должника имеется место деятельности (establishment) Establishment - любое место проведения операции?, в котором должник осуществляет или осуществлял не носящую временного характера экономическую деятельность в трёхмесячный период до запроса об открытии основной процедуры несостоятельности (п. 10 ст. 2 Нового Регламента).. Модель регулирования трансграничной несостоятельности, заложенная в Регламенте ЕС № 2015/848, сводится к тому, что только решение по основному производству несет последствия, влияющие на статус должника, а также судьбу его обязательств, иные же производства обладают лишь имущественным характером и направлены на реализацию активов в государстве их открытия.
Существующие модели правового регулирования трансграничнои? несостоятельностью и связанных с ней правоотношений, базируются на разных подходах к вопросам компетентного суда, применимого права и экстерриториальности судебных актов по делам о трансграничнои? несостоятельности Мохова Е.В. Обеспечение «изначальной предсказуемости» при определении «базовой страны должника» в случаях трансграничнои? несостоятельности юридических лиц // Северокавказский юридический вестник. 2007. N 2. С. 33.. Важно подчеркнуть, что существующие современные модели правового регулирования трансграничнои? несостоятельности концептуально возникли из двух «узловых» концепций - территориальности и универсализма Мохова Е.В. Трансграничные банкротства: вопросов больше, чем ответов // Тематическое приложение к журналу «Legal Insight». Апрель - маи? 2016 г. С. 25. .
Территориальность или «принцип множественности производств» исторически первая модель, предполагающая параллельное открытие в отношении одного лица нескольких независимых банкротств в разных государствах и регулирование процедур lex fori concursus, а также включение в конкурсную массу лишь имущества, находящееся на территории государства производства. Режим территориальности несет определенную выгоду каждому государству в отдельности Westbrook J.L. Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies // Brooklyn Journal of International Law. 1991. N 17. P. 499, 516., зарубежные исследователи даже присвоили этому подходу название «grab rule» из-за стремления каждого государства «захватить» местные активы должника, защищая собственных кредиторов Лиджанова А.Э. Указ. соч.. Соответственно, главными недостатками территориальности являются невозможность оздоровления или продажи всего бизнеса как единого целого, приводящая к «гонке кредиторов» Гонка кредиторов - ситуация, когда в условиях нахождения активов должника в различных государствах кредитор стремится удовлетворить свои требования путем возбуждения производств в юрисдикциях с наибольшим количеством имущества должника. и отсутствие координации производств, затрудняющее управление активами и иногда влекущее нарушение принципа равенства кредиторов. Отказ в признании трансграничного эффекта за иностранным банкротством, в свою очередь, влечет возможный обход коллективной процедуры через иную юрисдикцию Мохова Е.В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Закон. 2016. № 5. 137 - 151..
Следующий подход - универсализм, в отличие от территориальности, предлагает использование единых правил производства, защиту принципа равенства кредиторов, предсказуемость применимого права, а также рассмотрение дела в отношения всей компании должника целиком. Сильные стороны продвигаемого универсализмом единого трансграничного производства влекут одновременное ослабление прав кредиторов, находящихся в государствах, где производство не возбуждалось, вынуждая их не только подчиняться иностранному банкротному праву, но и участвовать в иностранном, подчас дорогом производстве. Основным препятствием на пути модели универсализма по-прежнему является необходимость унификации законодательства о трансграничнои? несостоятельности всеми государствами, что, как отмечалось ранее, крайне труднодостижимо Лиджанова А.Э. Указ. соч.. Соответственно, «чистая» модель универсализма не отвечает интересам трансграничного оборота.
Поиск новых решений привел модифицированным моделям правового регулирования трансграничнои? несостоятельности. Две наиболее востребованные из них - это территориализм, основанный на сотрудничестве, и модифицированный универсализм Мохова Е.В. Указ. соч. с. 35..
Территориализм, основанный на сотрудничестве, базируется на том, что каждое государство распространяет свою юрисдикцию и право только к активам должника, расположенным на собственной территории. Такие производства могут проводиться в любом государстве, где находятся активы должника, а сотрудничество осуществляется при участии агентов, назначаемых судом каждого из таких государств, при использовании протоколов ad hoc для совместного распоряжения активами должника LoPucki L.M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 742.. Такие протоколы, в основном, регулируют процесс распределения активов. Так, например, в деле Maxwell Communication Corporation Maxwell Communication Corp. ex rel. Homan v. Societe Generale (In re Maxwell Communication Corp.), 93 F.3d 1036 (2d Cir. 1996) URL: https://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1121034.html (дата обращения: 19.03.2020) взаимодействие американского и британского производств осуществлялось при помощи соответствующего протокола, подготовленного арбитражными управляющими, назначенными в одном государстве и признанными в другом.
Другим подходом является модель модифицированного универсализма Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 2278.. Данная модель объединяет идеи универсализма и территориальности и предполагает возбуждение в месте, где находится COMI должника основного экстерриториального производства, признаваемого на территории всех иных государств, функционирующего в совокупности с дополнительными территориальными производствами, распространяющими свое ликвидационное действие только на имущество, находящееся на территории государства места их возбуждения.
В каждом из таких производств в силу lex fori concursus применяется право государства места возбуждения такого производства, следовательно, дополнительные (вторичные) производства избавлены от недостатков стандартного универсализма и защищают национальных кредиторов. Именно такая концепция приведена, например, в описанных ранее Регламентах ЕС - как в прежнем, так и в новом Мохова Е В. Трансграничное банкротство: российские правовые реалии и перспективы // Закон. 2014. N 6. С. 62 - 73..
Следующая новая концепция - виртуальная территориальность базируется на идее универсального производства, опирающегося на законодательство нескольких стран и обеспечивающего баланс интересов кредиторов Мохова Е.В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью Закон. 2016. № 5. С. 137 - 151.. Из концепции виртуальной территориальности следует, что суд по месту основного производства будет применять право государства места возбуждения вторичного территориального производства в отношении кредиторов этого государства и активов должника, расположенных на его территории, будто переводя вторичное территориальное производство в искусственную плоскость. Концепция виртуальной территориальности снижает стимулы зарубежных кредиторов открывать вторичные производства по месту своего нахождения. Однако, при всех достоинствах последних указанных моделей, они признаются далеко не всеми государствами.