Существует точка зрения, определяющая существенные споры как такие споры, в отношении которых суду, рассматривающему дело о несостоятельности, законодательно дано право выносить решения и определенияTitle 28 United States Code §157 (b)(2)(A-P) URL: https://casetext.com/case/in-re-crysenmontenay-energy-co-4 (дата обращения: 04.03.2020).. Концепция разделения споров на чистые банкротные и частные упоминается также в практике Европейского суда. Так, в деле UB v. VA and others Европейский суд указал, что для определения того, вытекают ли иски непосредственно из производства по делу о несостоятельности, решающим является не процессуальный контекст иска, а его правовая основа Weller M. C-493/18, UB v. VA and others - Exclusive jurisdiction under the European Insolvency Regulation January 23, 2020.. Статья 25 Нового Регламента ЕС допускает возможность того, что иски, непосредственно вытекающие из производства по делу о несостоятельности, может рассматривать не только суд, открывший это производство, но и любой другой суд того же государства-члена, обладающий территориальной и материальной юрисдикцией. Как правило, к «основным» и, соответственно, неарбитрабельным, вопросам банкротства отнесены вопросы инициирования и прекращения процедуры несостоятельности, выплаты кредиторам, назначение арбитражных управляющих Lazicм, V. Insolvency proceedings and commercial arbitration // International arbitration law library, N 5, Kluwer Law International 1998. P. 154.. К «неосновным» вопросам, например, можно отнести требования, связанные с включением имущества в имущественную массу должника или споры о включении требований кредиторов в реестр кредиторов Информация для кредиторов // Сайт Комиссии по инвестициям и ценным бумагам Австралии: http://download.asic.gov.au/media/1340240/Liquidation_guide_for_creditors.pdf/ (дата обращения: 25.02.2020)..
Помимо вышеупомянутого критерия, американская правоприменительная практика выработала дополнительный стандарт арбитрабельности споров в делах о несостоятельности - тест МакМахона (MacMahon) Shearson Am. Express Inc. v. McMahon, 482 U.S. 220, 227 (1987) URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/482/220/ (дата обращения: 14.03.2020)., предусматривающий анализ судом трех вопросов: 1) содержится ли в законодательстве США запрет на использование арбитража; 2) свидетельствует ли практика о том, что передача споров в арбитраж противоречила бы федеральному закону; 3) имеются ли неустранимые противоречия между целями Федерального закона об арбитраже США Federal Arbitration Act 1925 (Litigator Series) // Kindle Edition by LandMark Publications, USA: LandMark Publications, 2015. и Кодекса США о банкротстве Hays and Company v. Merrill Lynch Pierce Fenner & Smith Inc (1989) 885 F.2d 1149 [53] (US Court of Appeals, 3th Circuit)..
В Германии соотношение процедур банкротства с действительностью и исполнимостью арбитражной оговорки не решено законодательно, но сформулировано в судебной практике. Верховный суд Германии указал, что после возбуждения банкротных процедур в отношении компании, арбитражные оговорки остаются действительными и исполнимыми. Тем не менее, арбитражная оговорка сохраняет действие только по спорам сторон из отношений по договору, в котором она содержится. Арбитражный управляющий получает право предъявлять требования как от лица банкротящейся компании, так и на основании специальных полномочии?, предоставленных ему законом. Однако во втором случае арбитражный управляющий не связан арбитражной оговоркой Решение Верховного суда Германии (Bundesgerichthof) от 30 июня 2011 года, No III ZB 59/10..
Во Франции, аналогично Германии, соотношение процедур банкротства с действительностью и исполнимостью арбитражной оговорки законодательно не решено, но сформулировано в судебной практике. Кассационные суды Франции сформировали подход, согласно которому возбуждение производства по делу о банкротстве не влечет недействительность и (или) неисполнимость арбитражного соглашения Кассационныи? суд (Сour de cassation (Premiere chambre civil)), 6 мая 2009 года, No 08-10.281.. Однако арбитражная оговорка не распространяется на требования, которые арбитражный управляющий предъявляет от лица кредиторов, а не должника Кассационныи? суд (Cour de Cassation (chambre commerciale)), 13 июня 2006, No 03-16695.. Аналогичные положения сформулированы в судебной практике Швейцарии Решение Кантонального суда Цуга (Kantongericht Zug) от 1 декабря 2006, ZG GVP 2006..
На основании вышеизложенного следует подытожить, что в Англии и Гонконге закон предусматривает, что после начала банкротных процедур для продолжения арбитража необходимо получение разрешение суда. В Сингапуре арбитражный управляющий вправе отказаться от арбитражного соглашения с согласия суда. В Германии, Франции, Швейцарии и Швеции арбитражное соглашение сохраняет действие после начала банкротных процедур. В Германии, Франции и Швейцарии, как упоминалась ранее при анализе оспаривания сделок банка «Траст», существует судебная практика, согласно которой арбитражное соглашение не распространяется на иски, предъявленные арбитражным управляющим как представителем кредиторов.
Два арбитражных разбирательства с участием банка «Траст», подвергнутого процедуре санации, представляют собой пример того, какое влияние банкротство и санация могут оказать на действительность арбитражных соглашений с точки зрения российских судов. Интересна позиция Судебной Коллегии по экономическим спорам ВС РФ по спору банка с Phosint Limited Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16.08.2016 N 305-ЭС16-4051 по делу N А40-117039/2015 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/0888cce8-53a1-4158-bba3-1842a8341d96/7b266db8-ef81-4acb-9e53-9c8ebdd3e151/A40-117039-2015_20160816_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 10.03.2020)., в которой Коллегия сделала вывод о необходимости рассмотрения споров из сделок санируемого банка только государственным судом, несмотря на наличие арбитражной оговорки, в связи с публичным характером подобных правоотношений. Однако, представляется, недействительность арбитражной оговорки в настоящем споре связана в первую очередь не с публичным характером отношений, а с тем, что иск был предъявлен АСВ, действующим, как указал суд, не в качестве представителя должника, а для защиты публичных интересов. Не менее интересна логика суда в последующем споре банка с Bank Winter, в котором суды установили, во-первых, что «мероприятия по предупреждению банкротства относятся к мероприятиям внесудебной санации, и не могут свидетельствовать о возбуждении дела о банкротстве», во-вторых, что спор с публично-правовым элементом не может быть рассмотрен третейским судом, но законодательство о банкротстве не содержит запрета на то, чтобы спор был рассмотрен государственным судом другого государства Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.02.2017 № Ф05-19592/2016 по делу № А40-114343/2015 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/028c82f1-26ce-43dc-bcf4-ec7b64bd8e67 (дата обращения: 04.03.2020)..
Таким образом, аккумулируя подходы в различных правопорядках к вопросу о действительности арбитражных соглашений, следует выделить следующий перечень случаев недействительности арбитражного соглашения. Первая возможная причина недействительности - публичный эффект, возникающий в случае действий лица, выступающего на стороне должника, в защиту интересов кредиторов (публичных интересов). Однако, важно отметить, что, когда, напротив, управляющий выступает в качестве представителя должника, публичный эффект не проявляется и, соответственно, само по себе появление арбитражного управляющего никак не влияет на действительность арбитражного соглашения.
Вторая причина недействительности арбитражного соглашения также существует в рамках защиты публичных интересов, и представляет собой ситуацию, когда возможные убытки остальных кредиторов от участия должника и/или другого кредитора в арбитраже превышают убытки этого лица от запрета на арбитраж По аналогии с тестом, выработанном в деле Atlantic Computer Systems Re..
Третья причина недействительности - тесная связь спора, возникающего из соглашения, содержащего арбитражную оговорку, с процедурой несостоятельности, ранее упоминаемый в настоящей работе как «чистый банкротный вопрос» или «спор, существенный для рассмотрения дела о несостоятельности».
Четвертая возможная причина недействительности арбитражного соглашения связана с моментом возникновения требования и заключается в том, что арбитражное соглашение, заключенное после возбуждения процедур несостоятельности, может быть признано недействительным.
Пятая причина недействительности возникает в случае, если, с учетом всей совокупности обстоятельств дела, в том числе, вышеописанных возможных причин, суд не даст разрешения арбитраж.
В России проблема влияния банкротства на арбитраж осложняется тем, что дела о банкротстве относятся к одной из немногих категорий споров, невозможность рассмотрения которых в арбитраже прямо установлена в российском законодательстве. Такое ограничение содержится в п. 3 ст. 33 Закона о банкротстве: «дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд». Такая неарбитрабильность обосновывается, во-первых, количеством участников (кредиторов) и трудностью получения их согласия на арбитраж; во-вторых, толкованием природы дел о несостоятельности. Даже если арбитражное соглашение, предположительно, охватит всех участников, такое соглашение будет недействительно в силу прямого противоречия Закону о банкротстве и ст. 10, 168 ГК РФ. Данные нормы применимы, так как неизбежно одной из сторон выступает должник, чье право на заключение арбитражного соглашения определяется в соответствии с его личным законом (lex personalis, lex societatis) Лунаева Т.А., Скворцов О. Ю., Савранскии? М. Ю. Международныи? коммерческий арбитраж: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. Вып. 9., URL:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwie0ez4rv7oAhUDwcQBHZxgBUAQFjAAegQIAhAB&url=https%3A%2F%2Fwww.estatut.ru%2Fdownload.php%3Ftrid%3D2161&usg=AOvVaw0EcjV1ns6mEhaipQofpRDk (дата обращения: 20.04.2020).. Вместе с тем нет оснований толковать понятие «дело о банкротстве» расширительно, т.е. как охватывающее что-то кроме собственно самой процедуры банкротства организации Усоскин С.В. Указ. соч., невозможность передачи дела о банкротстве лица в арбитраж нельзя толковать расширительно. Для решения настоящей проблемы представляется возможным использование описанного ранее механизма разделения существенных (основных) и неосновных вопросов банкротства. В российском праве возможно рассмотреть один пример, близкий описанной концепции, а именно модель ст. 189.85 Закона о банкротстве, согласно которой требования к кредитной организации первоначально рассматриваются управляющим и лишь при наличии разногласий передается по инициативе несогласного кредитора в арбитражный суд. Конкурсное же оспаривание сделок должника с целью возврата ранее отчужденного имущества в конкурсную массу будет являться, напротив, примером «чистого», банкротного вопроса.
Наибольшие сложности и практический интерес вызывает следующий критерий проверки рамок толкования невозможности передачи дела о банкротстве в арбитраж, а именно ситуация, когда речь идет не о передаче в арбитраж самого банкротного дела, а о спорах с участием банкротящегося лица. Должник, участвующий в производстве по делу о банкротстве, в то же время может являться стороной арбитражных разбирательств, например, об исполнении или неисполнении им или его контрагентами обязательств, об оспаривании сделок и т.д. Применение положений статьи 33 Закона о банкротстве к таким спорам некорректно. На практике проблему усугубляется тем, что российское законодательство не содержит ответа на вопрос, исключает ли введение в отношении лица банкротных процедур участие такого субъекта в арбитражных процедурах в принципе. Этот важный вопрос, а также проблема применимости арбитражной оговорки к искам о признании недействительными сделок банкротящейся компании, были поставлены перед Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного суда РФ (далее - СК по ЭС ВС РФ, Коллегия) в деле об оспаривании сделок санируемого банка «Траст» Определение ВС РФ от 16.08.2016 № 305-ЭС16-4051 по делу № А40-117039/2015..
Коллегия разрешала вопрос о подведомственности спора по иску АСВ о признании недействительным договора, заключенного банком с компанией PhosInt Limited перед началом санации. Договор содержал оговорку о разрешении споров в МКАС при ТПП РФ. К моменту начала рассмотрения иска АСВ, временная администрация в отношении банка была прекращена и истцом стал сам банк. СК по ЭС ВС РФ установила, что иск не может быть рассмотрен третейским судом из-за публичного характера спора. Однако, на примере данного дела стоить рассматривать не вопрос неарбитрабельности спора из-за публичного характера отношений, а проблему распространения арбитражной оговорки на третье лицо. Как указала Коллегия, первоначально иск был предъявлен АСВ, действующим, не в качестве представителя связанного оговоркой должника, а для защиты публичных интересов. В Германии, Франции и Швейцарии сложился похожий механизм - суд в каждом конкретном случае оценивает, в чьих интересах действует управляющий - должника или кредиторов. Выступая как представитель кредиторов, управляющий не связан оговоркой.
Еще один критерий проверки рамок толкования невозможности передачи дела о банкротстве в арбитраж дифференцирует последствия банкротства в зависимости от той стороны арбитражного соглашения, в отношении которой открыта процедура банкротства. Если истец был признан банкротом, важно понимать, что открытие конкурсного производства влечет смену руководителя истца на арбитражного управляющего, который, однако, связан действием арбитражной оговорки Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2015 по делу N А56-7520/2015 и вправе реализовать оговорку и начать арбитраж, а в отношении начатого арбитража - участвовать в разбирательстве от имени истца-банкрота. У банкрота-истца могут быть дебиторы, не рассчитавшиеся с ним за товары, работы и услуги. Подобные дела не охватываются п. 1 ч. 6 ст. 27 АПК РФ. Взыскивая дебиторскую задолженность с таких лиц, банкрот-истец предъявляет свои требования вне рамок дела о банкротстве Определение Верховного суда РФ от 27 марта 2015 года по делу N А41-20010/2014 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/77a25316-944c-4b66-8250-5dfb40e9bd92/2cfcaa25-d4f3-4616-bcb0-16ed9f29ed1c/A41-20010-2014_20150327_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 10.03.2020)..
Последствия введения банкротства в отношении ответчика различаются в зависимости двух взаимосвязанных процессов: насколько далеко продвинулся истец в реализации арбитражного соглашения и на каком этапе находится процедура банкротства должника. Должник, соответственно, может пройти через следующие стадии банкротства: наблюдение; финансовое оздоровление; внешнее управление; конкурсное производство. Помимо действительности и исполнимости арбитражной оговорки на различных этапах банкротства важно также проанализировать на какие требования распространяется и не распространяется такая оговорка.
Вынесение арбитражным судом определения о принятии к производству заявления кредитора о признании должника банкротом (инициирование процедуры банкротства) не влечет каких-либо последствий для арбитража.
С момента введения наблюдения все денежные требования, предъявленные не в деле о банкротстве, подлежат оставлению без рассмотрения в порядке ст. 148 АПК РФ. На основании ст. 63 Закона о банкротстве и пунктов 27 и 28 Постановления Пленума ВАС № 35, с момента введения наблюдения все денежные требования должны быть предъявлены в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве П. 27-28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_132825/ (дата обращения: 10.03.2020).. Важно обратить внимание, что ограничения Закона о банкротстве охватывают только иски по денежным обязательствам. Соответственно, требования, например, о признании права собственности, могут быть предъявлены в арбитраж и после введения наблюдения.