В международной судебной практике сложилось два противоположных подхода к определению права, применимого к арбитражному соглашению при отсутствии выбора права сторонами: так называемые сингапурский и английский подходы. Английский подход использует в качестве отправной точки право договора, считая, что, когда арбитражное соглашение является частью договора, предполагается, что стороны намеревались использовать один и тот же закон для регулирования как арбитражного соглашения, так и базового договора Sulamйrica Cia Nacional de Seguros SA and others v Enesa Engelharia SA and others URL: https://www.trans-lex.org/311350/_/sulamerica-cia-nacional-de-seguros-sa-v-enesa-engenharia-sa-%5B2012%5D-ewca-civ-638/ (дата обращения: 16.04.2020).. Сингапурский подход использует право места нахождения (law of the seat) и предполагает, что стороны хотели, чтобы в случае спора применялось иное (нейтральное) право FirstLink Investments Corp Ltd -v- GT Payment Pte Ltd and others [2014] SGHCR. URL: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwic_vS0yu_oAhXRy6YKHeVZBqsQFjAAegQIAhAB&url=http%3A%2F%2Fwww.newyorkconvention.org%2F11165%2Fweb%2Ffiles%2Fdocument%2F1%2F7%2F17749.pdf&usg=AOvVaw0KZ3vV1NCh0hgfD6KjCpHo (дата обращения: 16.04.2020)..
Общая оговорка о выборе права, содержащаяся в договоре и определяющая надлежащее право договора, не обязательно распространяется на арбитражное соглашение BNA v BNB and another [2019] SGCA 84 URL: https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/module-document/judgement/-2019-sgca-84-(amended)-pdf.pdf (дата обращения: 02.01.2020).. При отсутствии выбора права сторонами lex arbitri играет доминирующую роль в определении права, применимого к арбитражному соглашению Hanotiau B. What law Governs the Issue of Arbitrability? // 12 Arb. Int. 4. 1996. P. 396. и регулирует материальную и формальную действительность арбитражного соглашения Ст. 5 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года) URL: http://www.newyorkconvention.org/russian (дата обращения: 10.03.2020). и объективную арбитрабельность предмета спора First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938, 944, 115 S.Ct. 1920, 131 L.Ed.2d 985 (1995) URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/514/938/ (дата обращения: 01.04.2020).. В доктрине также отмечается, что арбитражное соглашение должно обладать процессуальной действительностью, то есть спор, в отношении которого оно заключено, может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с lex arbitri. Костин. А.А. Трансграничное банкротство и международный коммерческий арбитраж в РФ (процессуальные и материальные аспекты) // Вестник экономического правосудия Российской Федерации N 9/2019, с. 120. Субъективная арбитрабельность, в свою очередь, определяется по личному закону сторон разбирательства.
Особый вклад в анализ права, применимого к арбитражному соглашению внес Верховный суд Сингапура в решении по делу BCY v. BCZ BCY v BCZ [2016] SGHC 249 URL: https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/module-document/judgement/bcy-v-bcz-(for-release)-(08-11-2016)-pdf.pdf (дата обращения: 01.04.2020)., подтвердив выработанный раннее трехэтапный тест позволяющий определить право, применимое к арбитражному соглашению: а) явный выбор сторон; б) подразумеваемый выбор сторон, вытекающий из их намерений в момент заключения договора; в) система права, с которой арбитражное соглашение имеет наиболее тесную и реальную связь. Следует согласится с тем, что в случае отсутствия выбора права сторонами, действительность и исполнимость арбитражного соглашения стоит оценивать по lex arbitri.
Под недействительным арбитражным соглашением понимается соглашение, заключенное при наличии порока воли (обман, угроза, насилие), с несоблюдением формы или противоречащее иным императивным требованиям применимого права П. 29 Там же.. Среди оснований недействительности также необходимо выделить: заключение соглашения лицом, не обладающим необходимой правоспособностью или дееспособностью; отсутствие существенных условий, установленных для арбитражного соглашения; заключение соглашения по вопросам, которые не могут являться предметом третейского разбирательства Хвалей В.В. Как убить арбитражное соглашение // Третейский суд. 2003. N 5. С. 48..
Говоря о действительности арбитражного соглашения, следует рассмотреть связь этих категорий с понятием арбитрабельности спора. С одной стороны, в широком смысле арбитрабельность понимается как возникновение права арбитража на рассмотрение спора, в отношении которого стороны заключили действительное арбитражное соглашениеСевастьянов Г.В. Правовая природа третейского разбирательства как института альтернативного разрешения споров (частного процессуального права). СПб.: Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Статут, 2015. С. 94.. С другой стороны, существует точка зрения, согласно которой арбитрабельность отношений, из которых вытекает спор (объективная арбитрабельность) - одно из условий действительности арбитражного соглашения.Чупрунов И.С. Арбитрабельность: применимое право и влияние со стороны сверхимперативных норм // Новые горизонты международного арбитража: Сборник статей / Под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. Вып. 1. М.: Инфотропик Медиа, 2013, URL:
http://rad.lfacademy.ru/rad2017/lfa/files/Новые%20горизонты%20международного%20арбитража-1%20-%202013.pdf (дата обращения: 20.04.2020). Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда в Определении от 2 ноября 2016 года N 306-ЭС16-4741 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 2 ноября 2016 года N 306-ЭС16-4741 URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?rnd=EA8FE2C92747700D2A0E067DE0295CD2&req=doc&base=ARB&n=480197&dst=100041&fld=134&REFFIELD=134&REFDST=100018&REFDOC=752&REFBASE=PPVS&stat=refcode%3D10881%3Bdstident%3D100041%3Bindex%3D6#2hafyu0t9bw (дата обращения: 01.04.2020) приводит арбитрабельность в качестве примера основания недействительности арбитражного соглашения. Однако, Г. Борн, например, вообще не определяет арбитрабельность и неарбитрабильность, давая лишь определение неарбитрабельных споров как споров, которые не могут быть разрешены в арбитраже в соответствии с определенным национальным законодательством Born G.B. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014. P. 944.. Для оценки арбитрабельности спора следует оценивать характер требования, а не его «важность» или основание Калинин М.С. «Арбитрабельность споров в свете российской концепции «концентрации общественно значимых публичных элементов» // Новые горизонты международного арбитража. Выпуск 4: Сборник статей / Под науч. ред. А.В. Асоскова, А.И. Муранова, Р.М. Ходыкина; Ассоциация исследователей международного частного и сравнительного права. - М.: Ассоциация исследователей международного частного и сравнительного права, 2018. - С. 58 - 85..
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. с изм. 2006 г. URL: https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf (дата обращения: 02.04.2020). устанавливает требования к действительности арбитражного соглашения, но не содержит норм, предопределяющих определение права, применимого к арбитражному соглашению. Однако, при инкорпорации любой страной Типового закона, вопрос о применимом праве решается. Статья 1 (5) Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже устанавливает, что он «не затрагивает действие любого закона, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж». Согласно статье II Нью-Йоркской конвенции, в арбитраж могут быть переданы только споры из правоотношения, «объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства». Каждое государство определяет сферу арбитрабильных споров самостоятельно. К иным источникам, содержащим требования к действительности арбитражного соглашения, можно отнести нормативно-правовые акты, устанавливающие альтернативный третейским судам порядок разрешения споров, либо запрещающие или ограничивающие передачу определенных категорий споров на разрешение в арбитраж Курочкин С.А. Третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. М.: Статут, 2017. С.218-226..
Важно отличать действительность арбитражной оговорки от ее исполнимости. В то время как вопрос о действительности отвечает на вопрос о том, существует ли юридически приемлемая и подлежащая исполнению арбитражная оговорка, вопрос об исполнимости в большей степени касается ее результативного использования и эффективного исполнения Lew J., Mistelis L., Kroll S., Comparative International Commercial Arbitration // Kluwer Law International, 2003, par. 8 - 9, p. 167..
Как и действительность, исполнимость арбитражного соглашения проверяется по lex arbitri, но в то же время стороны должны принимать во внимание любые факторы, которые могут повлиять на возможность приведения оговорки в исполнение, включая любые императивные требования, которые могут существовать не только в месте арбитража, но и в иных местах (expected places) Standard ICC Arbitration Clause // URL: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/arbitration-clause/ (дата обращения: 15.04.2020).
Неисполнимое арбитражное соглашение - это такое соглашение, которое не может быть исполнено в соответствии с волей сторон, например, в случае, когда выбранный арбитражный институт не вправе осуществлять администрирование арбитража. Также неисполнимым является соглашение, из содержания которого не может быть установлена воля сторон в отношении процедуры арбитража, например, когда невозможно определить, был ли выбран конкретный институциональный арбитраж или арбитраж ad hoc.
В российском законодательстве отсутствуют определения понятий «исполнимость/не исполнимость» арбитражного соглашения. С точки зрения Верховного суда РФ арбитражное соглашение может быть исполнимо, если «стороны определили конкретное место рассмотрения спора, то есть выбрали действующий третейский суд или определили процедуру формирования суда, а также то, что на момент возникновения спора арбитражное соглашение не утратило силу» Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12.07.2017 по делу № 307-ЭС17-640 // сайт Верховного суда РФ, URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1586740 (дата обращения: 15.04.2020).. При наличии сомнений в действительности и исполнимости арбитражного соглашения следует оценивать не только текст арбитражного соглашения, но и иные доказательства, позволяющие установить действительную волю сторон, в том числе переговоры и переписку, поведение сторон как предшествующие арбитражному соглашению, так и осуществляемое после его заключения. При этом на данный момент презумпция действительности и исполнимости арбитражного соглашения толкуется достаточно узко Панов А.А., Калинин М.С. Российская арбитражная реформа: два года спустя. Анализ вопросов, поставленных в судебной практике // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 9. С. 66 - 90.. В частности, наибольшие опасения вызывают злоупотребления применением императивных норм или расширительное толкование права законодателя ограничивать арбитрабельность прямым указанием в федеральном законе.
Гражданско-правовые отношения могут быть осложнены публичным элементом, что, в свою очередь, может повлиять на вывод о наличии компетенции у арбитража. Как отметил Конституционный Суд, баланс интересов при разрешении вопроса о компетенции арбитража обеспечивается посредством определения категорий споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение в арбитраж, ввиду их осложнения публичным элементом Определение Конституционного Суда РФ от 05.02.2015 N 233-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы «Городская клиническая больница N 15 имени О.М. Филатова Департамента здравоохранения города Москвы» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 8 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // URL: https://legalacts.ru/doc/opredelenie-konstitutsionnogo-suda-rf-ot-05022015-n-233-o-ob/ (дата обращения: 10.03.2020).. В качестве таковых квалифицируются отношения о несостоятельности (банкротстве), о государственной контрактной системе, отношения в сфере добросовестной конкуренции, опеки и попечительства и др Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018) // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_314742/ (дата обращения: 04.03.2020)..
Одним из факторов, оказывающих влияние на судьбу арбитражного соглашения, является применение сверхимперативных норм Wellner M. No Effect of Foreign Mandatory Provisions on Arbitration Agreements under German Law According to § 1030 // IPRax. 2016. N 1. P. 48 - 51.. Категория сверхимперативных норм тесно связана с публичным порядком, но отличается от последнего по содержанию, механизму действия, характеру изменений и оцениваемым обстоятельствам. Сверхимперативные нормы оказывают воздействие на применение предписаний иностранного материального права, устраняя их действие по вопросам, регулируемым такими нормами, в то же время, не затрагивая процессуальных вопросов Засемкова О.Ф. Сверхимперативные нормы: теория и практика // Инфотропик Медиа, 2018. 412 с., СПС Консультант Плюс (дата обращения: 20.04.2020). . Применение сверхимперативных норм зависит от соблюдения одного из следующих условий: close connection, lex loci solutionis или характера нормы и последствий ее применения. Сверхимперативные нормы lex arbitri подлежат применению к отношению, попадающего под сферу их действия, соответственно могут оказать влияние на действительность и исполнимость арбитражного соглашения. В последние годы в доктрине и практике различных зарубежных стран не прекращаются споры относительно возможности признания арбитражных соглашений недействительными (null and void) или неисполнимыми (unenforceable) в случае, когда в договоре содержится одновременно оговорка о выборе иностранного применимого права и иностранного суда или арбитража и, как следствие, существует вероятность обхода сторонами нежелательных для них сверхимперативных норм HCCH Asia Pacific Week. 3rd- 6th July 2017. Session 4. Validity of Choice of Court Agreement to Evade an Application of Overriding Mandatory Rules // URL: http://www.hcchapweek2017.or.kr/02_Provisional_Programme.html.. На сегодняшний день сложилось два основных подхода к решению данного вопроса.
Первый подход заключается в том, что при наличии риска неприменения выбранным арбитражем сверхимперативных норм, арбитражные соглашения могут быть признаны недействительными или неисполнимыми. Данный подход иллюстрирует пример, когда Апелляционный суд города Мюнхена не принял арбитражную оговорку, указав, что истец ссылается в обоснование своих требовании? на норму, являющуюся сверхимперативной и, соответственно, не подлежащую исключению посредством выбора применимого права сторонами. В данной ситуации, наряду с выбором в качестве применимого иностранного права, договор содержит соглашение о выборе арбитража. Взятые в совокупности, эти оговорки могут привести к тому, что сверхимперативные нормы немецкого законодательства будут проигнорированы» Kleinheisterkamp J. The Impact of Internationally Mandatory Laws on the Enforceability of Arbitration Agreements // World Arbitration & Mediation Review. 2009. Volume 3. N 2. P. 90-120.