Таким образом, в соответствии с первым подходом, споры, затрагивающие действие сверхимперативных норм, могут быть переданы в арбитраж только при наличии доказательств того, что арбитраж применит соответствующие нормы. Однако с таким подходом нельзя согласиться. Риск неприменения норм, в том числе сверхимперативных, существует всегда, а применение данного подхода может привести к тому, что при возникновении спора, затрагивающего действие таких норм, суд будет вынужден признавать арбитражное соглашение недействительным или неисполнимым, что существенно ограничивает автономию воли сторонЧупрунов И.С. Арбитрабельность: применимое право и влияние со стороны сверхимперативных норм // Новые горизонты международного арбитража. Вып.1: сб. / под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. М.: Инфотропик Медиа, 2013. С. 297 - 362.. Важно отметить, что ни в одном из нормативных актов, регулирующих применение сверхимперативных норм, не регулируется вопрос их влияния на арбитражные соглашения. В частности, Рим I прямо исключает из сферы своего действия любые процессуальные вопросы, включая арбитражные соглашения Засемкова О.Ф. Указ. соч..
Более обоснованным, на наш взгляд, является иной, второй подход, разграничивающий действие сверхимперативных норм и вопросы действительности и исполнимости арбитражного соглашения. Как справедливо отмечает И.С. Чупрунов, сверхимперативные нормы и вопросы действительности и исполнимости арбитражного соглашения имеют разную природу. Так, действие сверхимперативных норм затрагивает лишь предписания материального права, а действительность и исполнимость арбитражного соглашения - процессуального Чупрунов И.С. Указ. соч.. Таким образом, следует сделать вывод, что арбитражное соглашение не может быть признано недействительными и (или) неисполнимыми только потому, что к существу спора подлежит применению сверхимперативная норма.
Необходимо отметить еще одну особенность, возникающую при применении к арбитражному соглашению lex arbitri, а именно проблему концентрации публичных элементов и ее влияние на действительность и исполнимость арбитражного соглашения. Концепция «концентрации публичных элементов» признает споры, затрагивающие публичные интересы, деятельность публичного лица или использование публичного финансирования неарбитрабельными, а соответствующие арбитражные соглашения недействительными Постановление Президиума ВАС от 28 января 2014 г. No 11535/13 по делу No А40-148581/12 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/e940b0c1-bbe0-403e-afd1-6864647297c8/b1a6fc04-fcae-4696-ab64-b35bdbe627bd/A40-148581-2012_20140128_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 20.04.2020).. Как было отмечено ранее, и в праве зарубежных юрисдикции?, и в российском праве, для оценки арбитрабельности спора следует оценивать характер требования, а не его основание Калинин М.С. Указ. соч.. При особой важности определенных правоотношении? законодатель может в исключительных случаях принять норму, прямо ограничивающую арбитрабельность и отсутствие такого прямого запрета аргумента о публичной значимости затрагиваемых правоотношении? недостаточно для недействительности арбитражного соглашения.
На основании вышеизложенного следует сделать вывод, что проверка соглашений о выборе арбитража начинается с установления права, регулирующего действительность и исполнимость такого соглашения. В случае отсутствия выбора сторонами применимого к арбитражному соглашению права, применяется lex arbitri. Состав арбитража, в отличие от государственных судов, при определении применимого права не связан коллизионными нормами государства арбитража Born G.B. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014. P. 944., соответственно, при отсутствии выбора сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, состав арбитража определяет право, подлежащее применению в соответствии с теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми Ст. 7, Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже, Женева, 1961 // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_2717/ (дата обращения: 10.03.2020)..
В качестве вывода из настоящей главы необходимо отметить, что при заключении арбитражных соглашений автономия воли сторон реализуется в возможности субъектов гражданских правоотношений самостоятельно устанавливать применимое право. Арбитражное соглашение выражает определенные участниками права и обязанности и порядок рассмотрения споров в конкретном арбитражном учреждении, зафиксированные в различных формах и способного в определенных обстоятельствах распространяться на третьих лиц. Также необходимо подчеркнуть важность разграничения действия сверхимперативных норм и вопросов действительности и исполнимости арбитражного соглашения и недопустимость расширительного толкования права ограничивать арбитрабельность споров. После определения права, по которому надлежит оценивать действительность и исполнимость арбитражного соглашения, в следующих главах следует соотнести признаки недействительности и/или неисполнимости арбитражного соглашения с последствиями введения процедур несостоятельности.
ГЛАВА 2. ВЛИЯНИЕ БАНКРОТСТВА НА ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И ИСПОЛНИМОСТЬ СОГЛАШЕНИЙ О ВЫБОРЕ АРБИТРАЖА
2.1 Действительность арбитражного соглашения при банкротстве стороны спора
Правовым основанием передачи спора в международный коммерческий арбитраж служит наличие действительного арбитражного соглашения подп. «a» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г.; подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона РФ от 07.07.1993 No 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».. Согласно Нью-Йоркской конвенции, суд может ссылаться на юрисдикцию в силу своих собственных коллизионных норм для определения того, является ли арбитражное соглашение действительным. Holzmeister e Castro, Joana, Enforcement of the Arbitration Agreement within the Context of the European Union August 15, 2016. https://ssrn.com/abstract=2938115 (дата обращения: 10.03.2020). Это связано с тем, что Конвенция не предусматривает единых правил для того, чтобы избежать параллельных разбирательств, а также противоречивых судебных решений между договаривающимися государствами Guido Carducci, Arbitration, Anti-suit Injunctions and Lis Pendens under the European Jurisdiction Regulation and the New York Convention. Notes on West Tankers, the Revision of the Regulation and Perhaps of the Convention (2011) 27(2), Arbitration International, 177..
Как было указано ранее, расширительное толкование права законодателя ограничивать арбитрабельность прямым указанием в федеральном законе также влечет неправильное применение законодательства об арбитраже. Так, в ст. 33 Закона о банкротстве установлено, что дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд. Однако важно отметить, что не следует расширительно толковать определение «дело о банкротстве», включая в него что-либо, кроме самой процедуры банкротстваУсоскин С.В. Международный арбитраж и банкротство: иск о признании сделки недействительной. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 16.08.2016 N 305-ЭС16-4051 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. N 10. С. 18 - 20.. Введение процедуры банкротства в отношении стороны арбитражного разбирательства, определенно, влияет на действительность арбитражного соглашения, но само по себе не делает его недействительным. Следует соотносить существующие критерии недействительности соглашений, заключенных до и после открытия процедуры несостоятельности, с тем эффектом, который производит на своих участников процедура трансграничной несостоятельности.
Вопросы действительности и исполнимости арбитражного соглашения после начала банкротных процедур решается по-разному в законодательстве разных стран. Так, Российская арбитражная ассоциация в письме судье Верховного суда Е.Н. Золотовой по делу № А40-117039/2015 представила заключение (amicus curiae) по вопросу применения арбитражного соглашения в случае введения банкротных процедур в отношении одной из сторон с обзором законодательства и судебной практики иностранных государств, в которых расположены наиболее известные арбитражные центры Письмо Российской арбитражной ассоциации в Экономическую коллегию Верховного суда по делу № А40-117039/2015 по вопросу применимости арбитражной оговорки к требованию о признании договора недействительным https://arbitration.ru/press-centr/news/raa-napravila-pervyy-amicus-curiae-v-verkhovnyy-sud-rf/?sphrase_id=46444 (дата обращения: 11.03.2020)..
В английском праве возбуждение процедур банкротства (administration) не влечет недействительность или неисполнимость арбитражной оговорки, однако ограничивает ее применение. С даты возбуждения процедур банкротства любые разбирательства приостанавливаются и не могут быть начаты или продолжены без разрешения суда или согласия управляющего Schedule B1, paragraph 43(6), Insolvency Act 1986. Электронный ресурс http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents (дата обращения: 12.03.2020).. В частности, Закон о неплатёжеспособности передает управляющему право на обращение в арбитраж Schedule 1, paragraph 6, Insolvency Act 1986. Электронный ресурс http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents (дата обращения: 12.03.2020). При выдаче разрешения на возбуждение или продолжение разбирательств вне дела о банкротстве суд использует критерии, выработанные в 1992 году в деле Atlantic Computer Systems Re Atlantic Computer Systems Plc, Re [1992] Ch. 505; [1992] 2W.L.R. 367; [1992] All E.R. 476. и определяет баланс интересов заявителя и других кредиторов и анализирует возможные убытки, которые понесет кредитор, если разрешение не будет предоставлено, и сравнивает их с возможными убытками других кредиторов от выдачи такого решения. Также суд оценивает, не будет ли другое разбирательство препятствовать достижению целей банкротства. Английское арбитражное законодательство, также, как и законодательство о неплатежеспособности, не ограничивает круг споров, которые могут быть переданы на разрешение в арбитраж, за исключением вопросов, имеющих значение для публичного интереса Section 81(1)(a), Arbitration Act 1996 URL:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents (дата обращения: 12.03.2020)..
Согласно сингапурскому законодательству, производство по делу о несостоятельности само по себе не влияет на действительность арбитражных соглашений, заключенных до открытия такого производства Bailey E., Groves H. Corporate Insolvency Law and Practice (Butterworths, 2nd Ed, 2001) at para 20.26.. Апелляционный суд в деле Larsen Oil исходил из того, что арбитражное соглашение, заключенное до возбуждения процедур несостоятельности, может соблюдаться, например для того, чтобы обеспечить возможность арбитража по спорам, которые происходят исключительно между сторонами Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petroprod Ltd [2011] 3 SLR 414 at [51] // URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Link/Document/Blob/I5b54f0661ef511e38578f7ccc38dcbee.pdf?targetType=PLC-multimedia&originationContext=document&transitionType=DocumentImage&uniqueId=71b97fd8-0b00-4ccf-8aa5-6728b0da5587&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1 (дата обращения: 14.03.2020).. В Сингапуре Закон о банкротстве устанавливает право управляющего подтвердить, либо отказаться от подтверждения договора, содержащего оговорку. Подтверждая договор, управляющий связывает арбитражной оговоркой себя и другую сторону договора. Если же арбитражный управляющий отказывается от подтверждения, вопросы действительности и исполнимости арбитражной оговорки решаются судом, который ведет дело о банкротстве Bankruptcy Act of 1995 (revised edition 2009), Art. 148А. URL: https://sso.agc.gov.sg/Act/BA1995 (дата обращения: 12.03.2020).. Суды Сингапура анализируют следующие критерии: публичный интерес, момент возникновения требования, связь требования с банкротством Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petropod Ltd. (in official liquidation in the Cayman Islands and in compulsory liquidation in Singapore) [2011] SGCA 21. // URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/Link/Document/Blob/I5b54f0661ef511e38578f7ccc38dcbee.pdf?targetType=PLC-multimedia&originationContext=document&transitionType=DocumentImage&uniqueId=71b97fd8-0b00-4ccf-8aa5-6728b0da5587&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1 (дата обращения: 14.03.2020).. Это объясняется тем, что сингапурская несостоятельность должна рассматриваться как часть императивных нормам государства рассмотрения спора, основной целью которых является защита прав кредиторов.
Вышеупомянутые положения не являются уникальными для Сингапура. Так, Международная Торговая палата (ICC) указала, что она обязана принимать во внимание законодательство о несостоятельности места проведения арбитражного разбирательства, как только производство по делу о несостоятельности будет возбуждено в этой юрисдикции ICC Award No 8133 of 1999 in Jolivet (2006) at p 24; ICC Award No 7205 of 1993 in Collection of ICC Arbitral Awards 1991-1995 (J-J Arnaldez, Y Derains & D Hascher eds) (Kluwer Law International, 1997) at pp 622 and 625. . Арбитражная оговорка всегда применяется к требованиям, возникшим до возбуждения процедуры банкротства. Требованиям, которые возникли после возбуждения процедуры, могут рассматриваться в арбитраже, если они не связаны с банкротством, в частности, не затрагивают «публичные интересы».
В Гонконге, согласно Закону о компаниях, возбуждение процедур банкротства в отношении должника означает, что любые разбирательства приостанавливаются и не могут быть начаты или продолжены без разрешения суда. Суд, рассматривая возможность выдачи такого разрешения, руководствуется принципами справедливости, экономии и эффективности Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance dated 01 July 1933, Art. 186.. Интересно отметить, что гонконгский суд не разделяет споры на «чистые банкротные» и иные, но анализирует их сложность и выносит сложные споры за рамки банкротного процесса B+B Construction Company Limited (In Liquidation), 12 June 2001, No HCCW 114/2001, URL: https://www.hongkongcaselaw.com/tag/companies-winding-up-no-114-of-2001/page/2/ (дата обращения: 24.04.2020)..
В США решение об судьбе арбитражной оговорки принимается на основе изучения каждого конкретного дела. Американские суды, анализируя возможность реализации арбитражной оговорки, разделяют споры на существенные (core proceedings) и несущественные (non-core proceedings) для дела о банкротстве Hays & Co. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., 885 F.2d 1149, 1156-57 (3d Cir. 1989). URL: https://www.casemine.com/judgement/us/5914c08dadd7b049347b46ce (дата обращения: 14.03.2020).. Арбитражная оговорка, относящаяся к несущественному спору, не может быть затронута производством по делу о несостоятельности. В случае существенного спора, суд оценивает влияние исполнения арбитражной оговорки на цели банкротства Ins. Co. of N. Am. v. NGC Settlement Trust & Asbestos Claims Mgmt. Corp. (In re National Gypsum), 118 F.3d 1056, 1067 (5th Cir. 1997).. Представляется, что разделение споров, связанных с делом о банкротстве одной из сторон арбитражного соглашения на «чистые, существенные банкротные» вопросы и «частные споры, связанные с банкротством», положительно сказалось бы на эффективности рассмотрения дела о несостоятельности и разрешении международных коммерческих споров. Такая концепция поддерживается, в частности, А. Редферном и М. Хантером Redfern A., Hunter M. International Commercial Arbitration. Oxford University Press, 2009. § 2.128. и практикой американских судов Crysen/Montenay Energy Co. v. Shell Oil Co. (In re Crysen/Montenay Energy Co., 226 F.3d 160, 166 (2d Cir. 2000).. Например, в Швейцарии, «основные» вопросы в делах о несостоятельности относятся к публичной политике государства, в то время как «неосновные» признаются арбитрабильными Laurent, L. Insolvency in Arbitration - Swiss Law, in Financial Capacity of the Parties: A Condition for the Validity of Arbitration Agreements? // Frankfurt am Main: Peter Lang, 2004, 99 p.. В частности, данный подход предусматривает использование критерия «обеспеченности» требовании? кредиторов для оценки арбитрабельности спора. Например, в Австрии споры, касающиеся требовании? обеспеченных кредиторов, имеющих преимущественное право на удовлетворение требовании?, являются арбитрабильными.