В первую очередь, установлена опровержимая презумпция наличия контроля у руководителя организации должника а также управляющей организации должника, если таковая имеется, членов исполнительного органа должника, ликвидатора и членов ликвидационной комиссии. Остановимся подробно на данном основании.
В силу п.3 ст. 65.3 Гражданского кодекса РФ, в корпорации образуется единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и т.п.). Уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга (абзац третий пункта 1 статьи 53). В качестве единоличного исполнительного органа корпорации может выступать как физическое лицо, так и юридическое лицо.
Фигура и статус руководителя организации обусловлены его местом и ролью в механизме управления организацией, поскольку именно руководитель в силу заключенного трудового договора в установленном порядке реализует права и обязанности организации - юридического лица как участника гражданского оборота, включая полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных непосредственно связанных с трудовыми отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом, от качества его работы во многом зависит соответствие результатов деятельности организации целям, ради достижения которых она создавалась, сохранность ее имущества, а зачастую и само ее существование. Постановление Конституционного Суда РФ от 16.10.2018 N 37-П "По делу о проверке конституционности части первой статьи 281 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки О.А. Третьяковой".
Таким образом, из правовой конструкции юридического лица следует, что его воля формируется руководителем организации, что подразумевает наличие отношений подконтрольности и возможности определять действия такого юридического лица. Как уже было отмечено ранее, полномочия единоличного исполнительного органа должника могут быть переданы другому юридическому лицу - управляющей компании. Закон о банкротстве исходит из презумпции наличия у управляющей компании статуса контролирующего должника лица и возможности определять действия должника. Однако управляющая компания, будучи юридическим лицом, также не может самостоятельно формировать свою волю в процессе управления подконтрольной организацией. В таком случае возникает закономерный вопрос о субъекте, подлежащем признанию в качестве контролирующего наравне с управляющим юридическим лицом. Несмотря на то, что в законе о банкротстве не учитывает данные обстоятельства, правоприменительная практика компенсирует данный пробел. Так, в абз. 2 п.5 Постановления №53 содержится вывод о том, что в случае если в качестве единоличного исполнительного органа организации-должника выступает управляющая компания, статус контролирующего должника лица презюмируется и за руководителем такой управляющей компании.
Важной частью реформы института субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц стала подробная регламентация ответственности номинального руководителя организации должника. Власова А.С., Удалова Н.М. Номинальный руководитель в деятельности юридического лица // Закон. 2016. N 6. С. 111 - 120 // СПС «КонсультантПлюс». Вместе с тем закон о банкротстве не только не раскрывает элементы его правового статуса, но даже не содержит указания на данный термин. Одновременно с этим понятие "номинальный руководитель" без формулирования легитимного определения содержится в п.9 ст.61.11 закона о банкротстве.
Стоит отметить, что и до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, номинальный руководитель организации должника мог быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам компании-должника, однако в законе отсутствовала презумпция наличия у такого лица статуса контролирующего лица, а также нормы о размере ответственности такого руководителя. Суды оценивали степень вовлеченности такого лица в процесс управления должником по своему усмотрению, и либо привлекали такое лицо наравне с реальным руководителем Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 N 02АП-10717/2014 по делу N А28-5367/2013// СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2015 N 09АП-3170/2015, 09АП-3642/2015, 09АП-3172/2015 по делу N А40-20920/12 // СПС «КонсультантПлюс»., либо отказывали в привлечении такого лица. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.10.2015 N Ф04-25623/2015 по делу N А45-22408/2014// СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2015 N 13АП-21895/2015 по делу N А56-41236/2013/суб.1 // СПС «КонсультантПлюс».
Отсутствие в законе легального определения компенсируется за счет правоприменительной практики. Так, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 под номинальным руководителем подразумевает руководителя, формально входящего в состав органов юридического лица, но не осуществлявшего фактическое управление должником. Признаками формального вхождения в органы управления можно считать передоверие всех или большей части полномочий руководителя на основании доверенности, либо принятие ключевых бизнес решений по указанию или с согласия третьего лица, немевшего формальные полномочия (фактического руководителя).
Такой руководитель не утрачивает статус контролирующего должника лица, поскольку, несмотря на свой номинальный статус, он не утрачивает возможность осуществлять руководство деятельностью должником, осознает свою ответственность за осуществление контроля над должником, и несет обязанность по обеспечению надлежащей работы системы управления должником. Голощапов Н.А., Марченко В.А. Ответственность номинальных руководителей // Арбитражный управляющий. 2018. N 6. С. 26 // СПС «КонсультантПлюс». Как указывает Р.Т. Мифтахутдинов с номинальным директором законодатель борется новеллой об освобождении его от ответственности в случае содействия раскрытию истинного контролирующего лица и помощи в возврате активов. Мифтахутдинов Р.Т. Эволюция института субсидиарной ответственности при банкротстве: причины и последствия правовой реформы // Закон. 2018. N 5. С. 189.
Таким образом, для целей привлечения к субсидиарной ответственности статусы номинального и фактического руководителя по общему правилу уравнены. Смирнова Е.М. Правовая неопределенность при привлечении к субсидиарной ответственности номинального руководителя // Вестник арбитражной практики. 2019. N 6. С. 24. Однако закон о банкротстве предусматривает и ряд исключений из данного правила, в том числе возможность снижения размера или полное освобождение номинального руководителя от ответственности, о чем более подробно изложено в рамках Главы 3 настоящей диссертации.
Наравне с руководителем организации-должника статус контролирующего должника лица презюмируется и за членами коллегиального исполнительного органа. Действие названной презумпции распространяется на всех членов исполнительного органа должника. Несовершенство данного механизма проявляется в ситуации значительной численности состава исполнительного органа. Например, представляется затруднительным назвать отдельного члена коллегиального органа контролирующим в случае, если численный состав исполнительного органа сформирован из десяти участников. Между тем, закон предусматривает действие названной презумпции в отношении всех таких членов, при этом каждый из них вправе данную презумпцию опровергнуть. Данные положения в равной степени применимы и к членам ликвидационной комиссии.
Вторым «прямым» основанием является наличие возможности самостоятельно, либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более половиной долей (акций) компании-должника, либо лицо, имеющее более половины голосов на общем собрании участников юридического лица, либо лицо имевшее право назначения (избрания) руководителя должника. Лицо, отвечающее хотя бы одному из вышеуказанных критериев, подпадает под действие презумпции наличия статуса контролирующего. При этом нельзя не отметить стремление законодателя распространить действие презумпции на как можно более широкий круг лиц. Указанное следует из действующей формулировки абз.2 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве, в которой фигурирует такая организационно-правовая форма, как общества с дополнительной ответственностью, существовавшие в отечественном законодательстве до сентября 2014 года. Учитывая, что поправки в Закон о банкротстве вносились в 2017 году можно предположить, что данное положение было сохранено на случай возникновения споров в период переходных положений.
Тем не менее, несмотря на расширение круга потенциальных контролирующих лиц, из абз. 2 п.4 ст. 61.10 Закона о банкротстве следует одно исключение. Так, не допускается действие презумпции в отношении миноритарных участников общества-должника, владеющих менее десятью процентов уставного капитала, если такое владение сопряжено исключительно с получением обычного дохода от деятельности общества.
Как отмечает О.В. Гутник: «Нельзя не отметить, что при таком подходе "освобождение" владельцев 10%-ного пакета акций от опасности быть признанными контролирующими вообще иллюзорно, а соответствующая норма носит декларативный характер и создает только видимость "послабления". Гутников О.В. Корпоративная ответственность в гражданском праве: монография. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2019. С.369.
С мнением автора невозможно не согласиться, поскольку, исключая данное лицо из под действия презумпции, в отношении него все равно продолжают действовать общие правила установления контроля. При этом, факт участия в обществе все равно является «отягчающим обстоятельством», поскольку при установлении статуса будут учитываться преимущества из такого положения. Более того, данные лица в любом случае подпадают под признаки наличия статуса контролирующего, за счет своего должностного положения и получение выгоды от незаконных и (или) недобросовестных действий контролирующих должника лиц.
В соответствии с абз.3 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве, к числу контролирующих относятся лица, извлекшие выгоду из недобросовестного поведения лиц, указанных в ст. 53.1 ГК РФ.
Закон о банкротстве не раскрывает, что понимается под получением выгоды, однако, из системного толкования и ссылки законодателя на ст. 53.1 ГК РФ, следует, что в рамках данной статьи речь идет об имущественной выгоде третьих лиц, полученной в результате причинения организации-должнику убытков органами управления должника. Как отмечено в абз. 1 п.7 Постановления №53 такое лицо должно извлечь существенную относительно масштабов деятельности должника выгоду в виде увеличения, либо сбережения активов, которая не могла бы образоваться, в случае добросовестного осуществления руководителем организации гражданских прав. В контексте данной нормы, контролирующим лицом признается именно такой конечный выгодоприобретатель.
Стоит отметить позицию налогового органа, указывающего, что в рамках настоящей нормы понятие выгоды противопоставляется понятию вреда. При этом вред рассматривается как всякое умаление охраняемого законом материального или нематериального блага, любые неблагоприятные изменения в охраняемом законом благе, которое может быть как имущественным, так и неимущественным (нематериальным). Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 27.01.2015 N 81-КГ14-19 // СПС «КонсультантПлюс».
Принимая во внимание данную позицию, налоговый орган выводит свое толкование выгоды как всякого увеличения охраняемого законом материального (нематериального) блага, либо любые иные благоприятные для контролирующего должника лица изменения в охраняемом законом благе имущественного либо неимущественного характера. Письмо ФНС России от 16.08.2017.
Правоприменительная практика приводит широкий перечень способов получения выгоды из незаконной или недобросовестной деятельности органов управления должника. Так, контролирующим признается третье лицо, получившее существенный актив должника, посредством заключения сделки, либо цепочки последовательных сделок, в результате действий руководителя должника, направленных на причинение вреда имущественным правам возглавляемой организации и добросовестных кредиторов должника. Неправомерность действий может выражаться в совершении сделки на нерыночных условиях, либо на условиях недоступных другим участникам гражданского оборота, либо при неравноценном встречном исполнении сделки и т.д. На привлекаемое лицо, как на сторону сделки, соответственно возлагается бремя доказывания добросовестности при совершении сделки, в том числе совершение ее на условиях, при которых обычно совершаются подобные сделки.
Конечные владельцы бизнеса зачастую организуют свой бизнес, таким образом, при котором в производственный процесс (от начала работ до получения конечной продукции) вовлечены несколько организаций. В качестве примера возьмем субъектов нефтегазового сектора. Так первая компания осуществляет покупку (поставку) нефтепродуктов, последующая компания осуществляет компаундирование нефти, третья компания осуществляет хранение и отпуск данных нефтепродуктов, четвертая транспортировкой, а пятая их оптовой (либо розничной) продажей. Как правило, такие компании входят в одну группу лиц. Указанное позволяет конечным бенефициаром данного бизнеса перераспределять в рамках одной группы лиц денежные потоки таким образом, что на стороне одной из организаций образуется положительный денежный результат, тогда как вторая аккумулирует на своей стороне большую часть долговой нагрузки и не имеет собственных активов. Достигая критической долговой массы, такая компания перестает иметь возможность исполнять свои обязательства перед кредиторами и, будучи «пустышкой» уходит в процедуру несостоятельности (банкротства).
При указанных обстоятельствах, порой единственной возможностью кредиторов должника получить удовлетворение своих денежных требований является привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, для чего и разработана соответствующая презумпция.
При этом, учитывая особенности законодательства о банкротстве, увеличение числа схем причинения вреда имущественным правам кредиторов, закон допускает признание за лицом статуса контролирующего и по иным основаниям, помимо непосредственно предусмотренных законом (п.5 ст. 61.10 Закона о банкротстве). Подобные ситуации подразумевают наличие фактического контроля над должником, т.е. контроля в отсутствие формально-юридической связи такого лица с подконтрольной организацией. Как уже отмечалось ранее, степень вовлеченности лица в процесс управления подконтрольным лицом и значимость принимаемых таким лицом решений должна устанавливаться в каждом конкретном случае индивидуально.