Материал: Шумилин С.Ф. Актуальные проблемы уголовного процесса (досудебные стадии)

В Московский городской суд поступила надзорная жалоба адвоката П. в пользу осуждённого В.Г., в которой он не согласен с тем, что суд первой инстанции положил в основу приговора (очевидно, наряду с другими доказательствами. – Авт.) записи переговоров между потерпевшим и осуждённым, полученные без судебного решения. Суд кассационной инстанции, куда адвокат обращался с жалобой, оставил приговор суда в силе, а его жалобу без удовлетворения.

Судья Московского городского суда Ишмуратова Л.Ю., изучив надзорную жалобу, приговор суда и определение судебной коллегии, проверив доводы надзорной жалобы, не нашла оснований для ее удовлетворения, изложив принятое решение следующим образом:

«С доводами надзорной жалобы о недопустимости использования в качестве доказательств записей переговоров между потерпевшим и осужденными как полученных в отсутствие санкционирующего судебного решения нельзя согласиться по следующим основаниям.

Согласно положениям уголовно-процессуального закона, потерпевший является участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения и в силу п. 4 ч. 2 ст. 42 УПК РФ вправе представлять доказательства (выделено нами. – Авт.).

Согласно нормам ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии соответствующей информации.

При этом вышеуказанная норма закона обязывает к получению судебного решения лишь при ограничении исчерпывающего перечня конституционных прав граждан, а именно: на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища.

Принимая во внимание, что записи переговоров с осужденными производились самим потерпевшим, в том числе и в рамках проведения оперативного эксперимента, перечисленные выше конституционные права осужденных при этом никак не ограничивались, получения соответствующего судебного реше-

ния не требовалось (выделено нами. – Авт.)»1.

Поскольку аудиозапись хотя и была выполнена потерпевшим, но в рамках оперативного эксперимента, постольку на полученную аудиозапись распространяется статус приложения к документам, в которых сотрудник оперативнорозыскного подразделения фиксирует ход и результаты проводимого оператив- но-розыскного мероприятия.

Одним из способов получения сведений и представления их в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 86 УПК РФ, является реализация участниками уго-

1 Постановление Московского городского суда от 16.04.2012 № 4у/4-3364 // СПС «КонсультантПлюс».

91

ловного процесса права на заключение договора с частными детективами на предмет получения предусмотренной п. 7 ч. 1 ст. 7 Закона Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» сыскной услуги «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса»1.

Полученные от частного детектива сведения участники уголовного процесса могут представлять следователю (дознавателю) и в суд для приобщения к уголовному делу в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 86 УПК РФ.

ВУПК РФ не установлен порядок получения следователем (дознавателем) документов и предметов, представляемых участниками процесса. Не устанавливал такой порядок и УПК РСФСР 1960 г.

Втеории уголовного процесса длительное время предпринимаются попытки устранить этот пробел, которые сосредоточены главным образом на решении вопроса о том, каким документов следует оформлять представление участниками процесса документов или предметов. Если быть точными, то озабоченность состоит не в том, каким документом оформлять, – почти общепризнанным является мнение о том, что это должен быть протокол, – а в том, как должен называться этот документ.

Вчастности, протокол, в котором удостоверяется факт представления документов (предметов) предлагается называть: «протокол принятия доказательств», «протокол представления доказательств», «протокол доставления предметов и документов», «протокол выдачи предмета» и т.д.

При этом подчеркивается, что протокол должен быть составлен с обязательным участием понятых.

Если на эту проблему посмотреть через призму следственной и судебной практики, в которой оперируют протоколами, имеющими около десятка разных наименований, но имеющих одну суть, то напрашивается вывод о том, что название протокола никак не влияет на его правовую природу. Независимо от названия они предназначены для удостоверения факта представления предмета или документа конкретным участником уголовного процесса следователю или дознавателю.

Как показывает изучение правоприменительной практики, участие понятых не имеет того значения, которое в теории уголовного процесса придаётся этому аспекту представления предметов или документов.

Трудно себе представить ситуацию, чтобы участник уголовного процесса прибыл к следователю (дознавателю) для представления доказательства в сопровождении приглашенных им посторонних лиц. В подавляющем большинстве случаев всё выглядит иначе: участник уголовного процесса прибывает к следователю (дознавателю), кладёт на стол предъявляемый предмет или документ, после чего начинаются поиски понятых и через некоторое время составление протокола. В конечном итоге, когда в судебном заседании возникает вопрос относительно появления в уголовном деле предмета или документа, вызванные в

1 О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации: Закон Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от 03.07.2016) // СПС «КонсультантПлюс».

92

судебное заседание дают показания, суть которых можно передать следующими словами: «Меня пригласили к следователю (дознавателю), у него на столе лежал, например, обрез охотничьего ружья, следователь сказал, что обрез доставил Н., находящийся в кабинете. Следователь (дознаватель) составил протокол, я в нём расписался и меня отпустили».

Всвязи с этим возникает вопрос о том, обеспечивает ли такого рода процедура достоверность получения предмета или документа именно от того, кто находился в кабинете следователя (дознавателя)? Вопрос риторический и ответа не требует.

Между тем процедура удостоверения факта представления документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства достаточно чётко установлена в Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15.

В§ 6 названной выше инструкции закреплено следующее положение: «В случае представления свидетелем, потерпевшим, обвиняемым (подозреваемым), другими лицами, а также представителями организаций и учреждений предметов, документов, ценностей и иного имущества, имеющего значение вещественного доказательства либо изъятого из свободного обращения, а равно подлежащего конфискации или аресту для обеспечения возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, или исполнения приговора суда о конфискации, составляется протокол в соответствии со ст.ст. 70 и 141 УПК РСФСР (ст.ст. 86 и 166 УПК РФ. – Авт.) …. При этом следователь, работник органа дознания, прокурор, суд обязаны допросить лицо, представившее названные

объекты, о времени, месте и других обстоятельствах их обнаружения, приоб-

ретения и хранения (выделено нами. – Авт.)»1.

Механизм представления и получения доказательств, изложенный в этой инструкции, дополняет приведенное выше определение Конституционного Суда, принятое по жалобе Пятничука П.Е., в той части, где речь идет о том, что: а) праву на представление доказательств «соответствует обязанность дознавателя, следователя и прокурора … рассмотреть каждое заявленное в ходе исследования доказательств ходатайство (выделено нами. – Авт.)»; б) что УПК РФ «исключает возможность произвольного отказа … как в получении доказательств, о которых ходатайствует (выделено нами. – Авт.) сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела», за исключением случаев, когда обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве (выделено нами. – Авт.) стороны доказа-

1 Инструкция о порядке изъятия, учета, хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 314/15: утверждена Генеральным прокурором СССР, Верховным Судом СССР, МВД СССР, Минюстом СССР, КГБ СССР (с изм., внесенными Приказом МВД РФ № 840, Минюста РФ № 320, Минздрава РФ № 388, Минэкономики РФ № 472, ГТК РФ № 726, ФСБ РФ № 530, ФПС РФ № 585 от 09.11.1999, Приказом Генпрокуратуры Российской Федерации от 07.06.2006 № 26) // СПС «КонсультантПлюс».

93

тельство, уже установлены на основе достаточной совокупности доказательств…»; в) «принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства об … исследовании которого заявляет сторона защиты».

Таким образом, процессуальное оформление представления и получения доказательств на основании ч. 2 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ представляет следующий алгоритм: 1) предложение лицу, представляющему доказательство, написать ходатайство с просьбой приобщить к уголовному делу (к материалам проверки сообщения о преступлении) представляемый документ или предмет; 2) допросить лицо в качестве свидетеля (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого) или получить объяснение (если уголовное дело ещё не возбуждено) о происхождении представляемого документа или предмета, а также по другим вопросам, вытекающим из сложившейся ситуации или установленных к тому времени обстоятельств по уголовному делу (материалам проверки сообщения о преступлении); 3) составить протокол получения документа или предмета, если нет оснований для отказа в этом (не относится к данному уголовному делу или материалам проверки) или постановление об отказе удовлетворении ходатайства о приобщении представляемого документа или предмета к уголовному делу (материалам проверки сообщения о преступлении).

Впротоколе получения документа или предмета должно быть указано лицо, представившее документ или предмет, а также индивидуальные признаки представленного документа или предмета. Копия протокола должна быть вручена под расписку лицу, представившему документ или предмет.

§2. Проблемы обеспечения права потерпевшего на участие

вуголовном преследовании

Всоответствии со ст. 22 УПК РФ «потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения – выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном настоящим Кодексом».

Буквальное толкование ст. 22 УПК РФ приводит к выводу о том, что потерпевший не вправе участвовать в уголовном преследовании подозреваемого, что нельзя признать правильным. Участие в преследовании подозреваемого в большинстве случаев является непременным условием появления в уголовном деле обвиняемого, и с этой точки зрения формулировка ст. 22 УПК РФ явно неудачная.

Согласно п. 55 ст. 5 УПК РФ «уголовное преследование – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления». Исходя из данного определения уголовного преследования, потерпевший может принимать участие в уголовном преследовании, реализуя любые закрепленные в ч. 2 ст. 42 УПК РФ права, если их реализация направлена на установление: события преступления;

94

виновности подозреваемого (обвиняемого); характера и размера причинённого ему вреда; обстоятельств, отягчающих наказание: обстоятельств, препятствующих принятию решения об освобождении подозреваемого (обвиняемого) от уголовной ответственности.

Проблемы обеспечения права потерпевшего знать о предъявленном обви-

няемому обвинении. Центральное место в системе прав потерпевшего, реализуемых в рамках уголовного преследования, занимает право на представление доказательств, проблемы реализации которого, как было отмечено в предыдущем параграфе, относятся ко всем участникам уголовного процесса, перечисленным в ч. 2 ст. 86 УПК РФ.

Однако право потерпевшего на представление доказательств было бы бесполезным без знания сущности обвинения, предъявленного обвиняемому. Очевидно, из этих соображений исходил российский законодатель, устанавливая в п. 1 ч. 2 ст. 42 УПК РФ положение, согласно которому «потерпевший вправе … знать о предъявленном обвиняемому обвинении».

Как правильно отмечает А.С. Александров, право потерпевшего знать о предъявленном обвиняемому обвинении является необходимым условием его участия в уголовном преследовании и защиты своих прав и законных интересов1.

Однако в УПК РФ не установлен порядок уведомления потерпевшего о предъявленном обвиняемому обвинении. Следователи и прокуроры обратили на это внимание сразу же после принятия УПК РФ, в связи с чем в Генеральную прокуратуру Российской Федерации поступил вопрос: «Каким образом и в какой форме следует уведомлять потерпевшего о предъявлении обвинения обвиняемому? Необходимо ли такое уведомление при перепредъявлении обвинения? Каковы правовые последствия неуведомления потерпевшего?».

На этот вопрос был дан следующий ответ: «…На основании ч. 1 ст. 11 УПК РФ прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить потерпевшему его право и обеспечить возможность его осуществления. Это право потерпевший реализует путём заявления соответствующего ходатайства. При наличии такой просьбы должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело, направляет потерпевшему письменное сообщение с указанием сущности предъявленного обвинения, его объёма и квалификации преступного деяния. Копия сообщения приобщается к материалам уголовного дела. При перепредъявлении нового обвинения действует тот же порядок»2.

Приведенные выше вопрос и ответ воспроизведены в работах А.П. Коротова и А.В. Тимофеева 2004 и 2006 гг. издания3.

1Александров А.С. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения / Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. В.Т. Томина, М.П. Полякова. - 7-е изд., перераб и доп. - М., 2014. С. 158.

2Герасимов С.И., Коротков А.П., Тимофеев А.Ф. 400 ответов по применению УПК РФ.

С. 45.

3Коротков А.П., Тимофеев А.В. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ. С. 101; Коротков А.П., Тимофеев А.В. Прокурорскоследственная практика применения УПК РФ. С. 114.

95