Материал: Шумилин С.Ф. Актуальные проблемы уголовного процесса (досудебные стадии)

Слабым утешением для гражданина А.И. Исаченко могла оказаться правовая позиция Конституционного Суда в той части, где сказано о том, что с материалами прослушивания он мог ознакомиться по окончании предварительного расследования или в судебном разбирательстве уголовного дела. Если предположить, что по результатам участия в осмотре и прослушивании фонограммы у гражданина появилось основание для заявления ходатайства, то своевременность его разрешения в большей мере соответствует обеспечению его прав и законных интересов, чем выполнение того же самого спустя определённый, порой достаточно длительный, промежуток времени.

В настоящее время в СПС «КонсультантПлюс» размещены десятки решений судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанции, в которых жалобы на нарушение предписания ч. 7 ст. 186 УПК РФ, выразившееся в осмотре и прослушивании фонограмм с последующим составлением протоколов, оставлены без удовлетворения.

При этом в таких решениях приводятся следующие доводы:

-«то обстоятельство, что осужденные в ходе расследования дела не участвовали в осмотре дисков, не является основанием для признания их недопус-

тимым доказательством, поскольку осужденные были ознакомлены с ними при выполнении требований ст. 217 УПК РФ»1;

-«расшифровка разговоров имела место без участия осужденных, не противоречит требованиям ч. 7 ст. 186 УПК РФ, в редакции ФЗ от 18.12.2001

№177-ФЗ, действовавшего на момент выполнения следственных действий»2;

-«участие в осмотре и прослушивании фонограмм лиц, чьи телефонные и

иные переговоры записаны, не является обязательным и обеспечивается при необходимости, определяемой следователем»3;

-«осужденные и их защитники были ознакомлены с данным протоколом по окончании предварительного следствия, они не были лишены возможности давать в ходе предварительного и судебного следствия пояснения по данному

протоколу, делать замечания относительно его содержания и содержания телефонных переговоров, что предусмотрено ч. 7 ст. 186 УПК РФ»4; и т.п.

Есть решения и диаметрально противоположного характера, например: «протоколы осмотра и прослушивания фонограмм …, приведенные в приговоре, подлежат исключению из числа доказательств, так как при производстве данного

следственного действия П. не присутствовал, что является нарушением требований ч. 7 ст. 186 УПК РФ»5. Но количество таких решений незначительно.

1Апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2016 № 81- АПУ16-1 // СПС «КонсультантПлюс».

2Апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2016 № 81- АПУ16-1 // СПС «КонсультантПлюс».

3Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.08.2011 № 45- О11-82 // СПС «КонсультантПлюс».

4Апелляционное определение Свердловского областного суда от 04.03.2016 по делу № 221740/2016 // СПС «КонсультантПлюс».

5Там же.

71

Непонятно также и то, почему в следственной и судебной практике формируется, точнее, уже сформировалась, устойчивая тенденция к осмотру и прослушиванию фонограмм, полученных не в порядке, предусмотренном ст. 186 УПК РФ, а в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Справедливости ради отметим, что мы обнаружили несколько судебных решений, в которых дана правильная оценка такому феномену.

Так, например, в апелляционном определении Московского городского суда от 11.09.2015 записано: «Доводы жалобы о нарушении ч. 7 ст. 186 УПК РФ при производстве осмотра от.... 2013 г., .... 2013 г. дисков, содержащих телефонные разговоры между фигурантами уголовного дела, не состоятелен, поскольку ст. 186 УПК РФ предусматривает контроль и запись переговоров необходимость в производстве которых возникает в ходе предварительного расследования в рамках возбужденного уголовного дела. Из материалов уголовного дела следует, что контроль и запись телефонных переговоров фигурантов данного уголовного дела производилась на основании судебного решения в рамках оперативно-розыскного мероприятия. В рамках ОРМ диски с находящимися в них записями телефонных переговоров были первоначально осмотрены и произведена их расшифровка. Осмотр указанных дисков в рамках предварительного следствия был произведен в порядке ст. 177 УПК РФ, а не в порядке ч. 7 ст. 186 УПК РФ как полагает защитник»1.

Судя по некоторым признакам, в следственной практике наметилась ещё одна тенденция: отказывать адвокатам в их участии в осмотре и прослушивании фонограмм телефонных переговоров.

Мы обнаружили одно опубликованное решение суда кассационной инстанции на сей счёт. Оно, конечно, в силу своей лапидарности вызывает ряд вопросов, но заслуживает его полного цитирования:

«7 марта 2012 года старшим следователем СЧ СУ УМВД России по Ивановской области К. вынесено постановление об отказе адвокату М. в его участии в осмотре и прослушивании фонограммы телефонных переговоров граждан Г. и Р., разговаривавших с М.

Указанное постановление адвокат обжаловал в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.

Постановлением судьи Фурмановского городского суда Ивановской области от 13 апреля 2012 г. в принятии жалобы адвокату М. было отказано в связи с ее неприемлемостью.

Не соглашаясь с указанным постановлением, адвокат М. в кассационной жалобе указывает, что отказ следователя в удовлетворении его ходатайства нарушил его права. Считает, что прослушивание телефонных переговоров и отказ следователя в ознакомлении с фонограммой переговоров является вмешательством в его личную жизнь и вторжением в профессиональную деятельность адвоката.

Просит судебное постановление отменить и направить его жалобу на рассмотрение в Фурмановский городской суд.

1 Апелляционное определение Московского городского суда от 11.09.2015 по делу № 1010878/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

72

Проверив судебное решение и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает постановление судьи подлежащим оставлению без изменения.

В соответствии с ч. 7 ст. 186 УПК РФ осмотр и прослушивание фонограммы производится с обязательным участием понятых и при необходимости – с участием специалиста и лиц, чьи телефонные переговоры записаны.

Судьей Фурмановского городского суда Ивановской области верно указано, что в соответствии со ст. 38 УПК РФ следователь является должностным лицом, самостоятельно определяющим ход расследования.

Действия следователя, связанные со сбором им доказательств по уголовному делу, в том числе, порядком проведения следственного действия, как правильно указал судья, не являются предметом обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ.

Постановление судьи отвечает требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ и по доводам жалобы отмене или изменению не подлежит»1.

§4. Проблемы предъявления для опознания

Всоответствии со ст. 193 УПК РФ в ходе предварительного расследования может производиться опознание лиц, предметов и трупа. В настоящем параграфе рассматриваются проблемы предъявления лиц для опознания, поскольку, как свидетельствует изучение материалов следственной практики, именно этот вид предъявления на опознание чаще всего носит проблемный характер.

Наиболее подвержен этому подготовительный этап предъявления для опознания, основным содержанием которого является подбор понятых, лиц и предметов, предъявляемых для опознания, размещение опознающего и опознаваемых, причём сделать это таким образом, чтобы они не встретились до начала следственного действия и др. Следует признать, что такие проблемы носят организационный характер, возникают прежде всего по неопытности следователей (дознавателей), из-за недостаточной профессиональной подготовки, а поэтому их устранение не требует внесения изменений и дополнений в УПК РФ.

Как показывает изучение следственной практики, иногда следователи (дознаватели) допускают ошибки при принятии решения о производстве данного следственного действия, которые заключаются в том, что предполагаемый опознающий не назвал в ходе допроса примет или особых признаков лица, которое предполагается предъявить для опознания.

Наиболее распространенной ошибкой следователей (дознавателей) является то, что они не учитывают особенности восприятия, присущие некоторым людям. Как показывает собственная практика авторов настоящей работы, достаточно часто обнаруживается такой парадокс: допрашиваемый называет приметы, которые, по мнению следователя (дознавателя), могут служить для

1 Кассационное определение Ивановского областного суда от 04.06.2012 по делу № 221299/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

73

идентификации лица, однако на осторожный вопрос: «А Вы сможете опознать этого человека, если Вам его предъявить среди других лиц?», впадает в задумчивость и после некоторых размышлений отвечает либо положительно, либо отрицательно.

Это следует иметь в виду, поскольку в тактическом, да и психологическом, отношении порой лучше вовсе отказаться от производства данного следственного действия и попытаться восполнить ту информацию, которую уже не получить, другими процессуальными средствами.

Впроцессуальной литературе размышления следователя (дознавателя) по вопросу предстоящего предъявления для опознания и окончательное его решение предлагают излагать в постановлении о предъявлении для опознания.

По мнению авторов этого предложения, время, затраченное на составление постановления о предъявлении для опознания, «несомненно, компенсировалось бы уменьшением числа ошибок при принятии решений», и к тому же «письменное постановление о предъявлении для опознания позволит в каждом

конкретном случае четко отграничивать это следственное действие как от других следственных действий, так и от оперативно-розыскных мероприятий»1.

По нашему мнению, Е.Ю. Самолаева справедливо заметила, что «решение о производстве предъявления для опознания следователь принимает самостоятельно и несет полную ответственность за своевременное и законное его проведение. Учитывая это, а также то, что основания и цели предъявления для опознания достаточно понятно и широко урегулированы законом и рассмотрены в юридической литературе, повышение эффективности этого следствен-

ного действия следует искать в оптимизации криминалистических рекомендаций и строгом соблюдении процедуры его проведения»2.

Вэтой связи Е.Ю. Самолаева поддержала мнение И.В. Шевчука о возможности письменного оформления решения о производстве предъявления для опознания, если, разумеется, следователь сочтет это необходимым, например, при производстве предъявления для опознания с выездом на место происшествия или с воссозданием обстановки или внешности опознаваемого,

когда могут быть затронуты права граждан, на территории которых это действие будет производится3.

С названными авторами можно согласиться с учётом наших замечаний, высказанных выше, поскольку стремление авторов ввести действия по подготовке к принятию решения в законодательное русло направлено в большей мере на решение организационных вопросов.

1Самошина З.Г. Вопросы теории и практики предъявления для опознания на предварительном следствии. – М., 1976. С. 9.

2Самолаева Е.Ю. Теория и практика предъявления для опознания людей: учебно-практическое пособие / под науч. рук. засл. юриста России, д-ра юрид. наук, проф. С.И. Зернова. – М., 2004.

С. 49.

3Шевчук И.В. Уголовно-процессуальные, психологические и тактические аспекты предъявления для опознания на предварительном следствии: дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2001. С. 33.

74

Как показывает следственная практика, проблемы при производстве данного следственного действия могут быть детерминированы недостатками допроса, предполагаемого опознающего, производство которого по смыслу ч. 2 ст. 193 УПК РФ является обязательным условием производства всех дальнейших действия следователя (дознавателя) по подготовке к предъявлению для опознания.

Вправоприменительной практике опознание считается произведенным с нарушением закона, если опознающий (имеется в виду участник уголовного процесса, которому предполагается предъявить для опознания другого участ-

ника процесса) не был допрошен «о приметах и особенностях, по которым он может опознать указанное им лицо»1.

Всовременной следственной практике допрос предполагаемого опознающего считается проведенным с нарушением закона, если он не был допрошен о тех приметах и особенностях, на которые указал в ходе предъявления для опознания.

Так, например, в апелляционном определении Верховного суда Удмуртской Республики, вынесенном по результатам рассмотрения конкретного уголовного дела, записано: «Судом первой инстанции оценка законности проведенных следствием опознаний осужденного, а также пистолета на предмет соблюдения указанных требований закона не дана. Из материалов дела не следует,

что до проведения опознания потерпевшая Г.Л.Р. допрашивалась по отличи-

тельным особенностям пистолета, кроме его цвета (выделено нами. –

Авт.)»2.

Признание предъявления для опознания проведенным с нарушением закона можно предупредить, если в ходе допроса предполагаемого опознающего следователь (дознаватель) убедился в наличии следующих условий (предпосылок) производства данного следственного действия:

1) предполагаемый опознающий лично воспринимал и запомнил лицо или объект, образы которых ему предстоит сравнить с предъявляемыми лицами или объектами;

2) опознающий способен воспроизвести хотя бы основные индивидуальноопределённые признаки и опознать наблюдавшееся им лицо или объект3.

Выяснение наличия или отсутствия перечисленных условий одной из целей допроса предполагаемого опознающего.

Вместе с тем следователи (дознаватели) нередко не достигают целей допроса, предусмотренного ч. 1 ст. 193 УПК РФ, поскольку остаются неустановленными обстоятельства, при которых допрашиваемый наблюдал лицо или объект, которые ему будут предъявлены для опознания.

1Постановление Пленума Верховного Суда СССР по делу К. // Вестник Верховного Суда

СССР. 1991. № 5. С. 7-8.

2Апелляционное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 25.12.2014 по делу № 22-3573 // СПС «КонсультантПлюс».

3Руководство по расследованию преступлений: научно-практическое пособие / отв. ред. А.В. Гриненко. - 2-е изд., пересмотр. и доп. – М., 2013. С. 535.

75