Материал: Шумилин С.Ф. Актуальные проблемы уголовного процесса (досудебные стадии)

только меры, предусмотренные федеральным законом от 20.04.1995 № 45-ФЗ (ред. от 01.07.2017) «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»1.

Контроль и запись переговоров как следственное действие существенно ограничивает право граждан на тайну телефонных переговоров, гарантированную ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации, а потому одной из проблем его производства является законность и обоснованность таких ограничений.

Вст. 186 УПК РФ установлены фактические и процессуальные основания производства контроля и записи переговоров.

Фактическими основаниями производства данного следственного действия являются: 1) наличие достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 186 УПК РФ) и

2)наличие угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников и близких лиц (ч. 2 ст. 186 УПК РФ).

Вст. 186 УПК РФ не уточняется, что следует понимать под «наличием достаточных оснований полагать» как фактическим основаниям производства контроля и записи телефонных и иных переговоров. Не сложилось единого мнения по этому вопросу ни в теории уголовного процесса, ни в правоприменительной практике.

Так, например, Ю.В. Гаврилин, А.В. Победкин и В.Н. Яшин считают дос-

таточными данными, применительно к ч. 1 ст. 186 УПК РФ, доказательства с учётом оперативно-розыскной информации2.

По мнению В.В. Кальницкого, «основанием контроля и записи переговоров в целях уголовного преследования являются сведения о том, что в ходе переговоров подозреваемых, обвиняемых и иных лиц могут содержаться фактические данные, имеющие значение для дела», а «основанием контроля и записи переговоров в целях защиты участников уголовного судопроизводства выступают сведения, устанавливающие факты преступного (содержащего признаки преступления) воздействия определённых лиц на потерпевшего, свидетеля, их

родственников и близких лиц. Процессуальные сведения могут дополняться гласными и негласными сведениями оперативно-розыскного характера»3.

Т.В. Аверьянова полагает, что основаниями для производства контроля и записи переговоров как следственного действия служат: 1) обоснованные предположения органа расследования и возможности получения путём контроля и записи переговоров, сведений, имеющих существенное значение по делу (ч. 1 ст. 186 УПК РФ); 2) наличие угрозы насилием, вымогательства и других пре-

1Федеральный закон от 20.04.1995 № 45-ФЗ (ред. от 01.07.2017) «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» // СПС «КонсультантПлюс».

2Гаврилин Ю.В., Победкин А.В., Яшин В.Н. Следственные действия: учебное пособие. – М., 2006. С. 99.

3Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. В.Т. Томина, М.П. Полякова. - 7-е изд., перераб. и доп. – М., 2014. С. 431.

66

ступных действий в отношении потерпевшего, или свидетеля, или других связанных с ними лиц (ч. 2 ст. 186 УПК РФ)1.

Один из авторов настоящей работы по этому вопросу писал: «Контроль и запись переговоров могут производиться лишь при наличии оснований, указанных в ч. 1 и ч. 2 ст. 186 УПК РФ. При этом уголовно-процессуальный закон не указывает, из каких источников должна быть получена информация о том, что во время телефонных и иных переговоров могут быть установлены обстоятельства, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, либо о том, что в отношении потерпевшего, свидетеля и других лиц высказываются угрозы и т.п. Такие сведения могут быть получены в ходе предварительного следствия или оперативно-розыскной деятельности, а также из сообщений граждан, предприятий, учреждений и т.д.»2.

Основание для такого утверждения даёт использование в ч. 1 ст. 186 УПК РФ терминов «данные» и «полагать». Логическое толкование термина «данные» приводит к выводу о том, что закон не ограничивает основания только доказательствами, а имеет в виду любые достоверные сведения, на основании которых можно предполагать, что путём контроля и записи переговоров можно получить информацию, имеющую значение для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, в том числе и для применения мер безопасности для участников уголовного процесса.

Термин «полагать» означает, что решение о производстве контроля и записи переговоров носит прогностический характер.

Процессуальные основания производства контроля и записи телефонных и иных переговоров различаются в зависимости от того, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи.

По общему правилу процессуальным основанием контроля и записи телефонных и иных переговоров подозреваемого, обвиняемого и иных лиц является судебное решение, полученное в порядке, предусмотренном ст. 165 УПК РФ.

Процессуальным основанием контроля и записи телефонных и иных переговоров потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников и близких лиц является письменное заявление хотя бы одного из этих лиц. Если поводом для решения вопроса о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров в целях обеспечения безопасности потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников и близких лиц послужили данные, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности или предварительного расследования, то процессуальным основанием применения мер безопасности является судебное решение (ч. 2 ст. 186 УПК РФ).

Формулировка ч. 2 ст. 186 УПК РФ в теории и практике уголовного процесса иногда получает ограничительное толкование. Так, например, В.В. Кальницкий в комментарии к ст. 186 УПК РФ пишет: «Контроль и запись переговоров осуществляются только на основании судебного решения»3.

1 Руководство по расследованию преступлений: научно-практическое пособие / отв. ред. А.В. Гриненко. - 2-е изд., пересмотр. и доп. – М., 2013. С. 460.

2Руководство для следователей / под общ. ред. В.В. Мозякова. – М., 2005. С. 346.

3Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. В.Т. Томина, М.П. Полякова. - 7-е изд., перераб. и доп. – М., 2014. С. 431.

67

Логическое толкование нормы, закреплённой в ч. 2 ст. 186 УПК РФ, даёт основание согласиться с иным её разъяснением: «По письменному заявлению потерпевших, свидетелей или их близких родственников, близких лиц … контроль и запись их телефонных и иных переговоров допускается при наличии угрозы совершения в отношении них насилия, вымогательства и других преступных действий. При этом разрешение суда не требуется, поскольку в данном случае конституционные прав заявителей на тайну телефонных переговоров, неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну не нарушаются. Письменное заявление указанных лиц является формой выражения добровольного волеизъявления на сотрудничество с правоохранительными органами. Такое обращение должно быть, кроме того, разрешено в порядке ст. 144 УПК РФ как сообщение о преступлении»1.

Вследственной практике иногда возникают проблемы принятия решения

опроизводстве контроля и записи переговоров, обусловленные наличием в ч.ч. 1, 2 ст. 186 УПК РФ таких оценочных понятий, как «иные переговоры» и «другие лица» (ч.ч. 1, 2 ст. 186 УПК РФ).

Понятием «телефонные переговоры» охватываются переговоры абонентов, которые ведутся по городской, междугородней и международной телефонной связи, а также с использованием радиотелефонной и радиорелейной, высокочастотной (ВЧ) и космической связи.

Впонятие «иные переговоры» включаются переговоры, которые ведутся с использованием других переговорных устройств (селекторных, проводных или беспроводных и иных средств передачи речевой информации), а также переговоры, которые ведутся путем непосредственного общения между субъектами, если их прослушивание и фиксация возможны путем применения соответствующих технических средств.

Под другими лицами следует понимать лиц, в отношении которых у следователя имеются сведения, дающие основание полагать, что они являются соучастниками преступления либо скрывают орудия и предметы преступления. К

другим лицам следует относить также лиц, которые противодействуют расследованию преступлений2.

Уголовно-процессуальная деятельность следователя (дознавателя) в рамках контроля и записи переговоров состоит из двух этапов. На первом этапе следователь (дознаватель) принимает решение о производстве данного следственного действия в установленном УПК порядке (ч. 2 ст. 186 и ст. 165 УПК РФ) и направляет постановление (судебное решение) для исполнения в соответствующий орган (ч. 4 ст. 186 УПК РФ).

Исходя из содержания ч. 6 ст. 186 УПК РФ, непосредственные исполнители решения о производстве контроля и записи переговоров направляют следователю (дознавателю) фонограмму записи лишь в том случае, если он этого

1 Герасимов С.И., Коротков А.П., Тимофеев А.Ф. 400 ответов по применению УПК РФ. С. 123; Коротков А.П., Тимофеев А.В. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ. С. 300; Коротков А.П., Тимофеев А.В. Прокурорскоследственная практика применения УПК РФ. С. 312.

2 Руководство для следователей / под общ. ред. В.В. Мозякова. С. 345.

68

потребует. Представляется, что при таком порядке взаимодействия следователя с органами, осуществляющими контроль и запись переговоров, полученные при этом сведения, могут утратить своё значение, если фонограмма не будет своевременно истребована следователем (дознавателем). Для того чтобы это не происходило, в ст. 186 УПК РФ целесообразно обязать лиц, осуществляющих контроль и запись переговоров, периодически информировать следователя (дознавателя) о содержании прослушанных переговоров, а в случае получения сведений об угрозах в отношении лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 186 УПК РФ, немедленно сообщать об этом следователю (дознавателю).

Масштабная миграция населения стран СНГ в Россию, сопровождаемая увеличением числа преступлений, совершаемых иностранными гражданами или с их участием либо в отношении иностранных граждан, порождает проблемы прослушивания фонограмм переговоров, которые велись на иностранных языках.

Вданной ситуации следователь (дознаватель) согласно ст.ст. 59 и 169 УПК РФ вынужден приглашать переводчика. Между тем синхронный перевод во время прослушивания фонограммы не всегда может обеспечить точность восприятия информации следователем (дознавателем) и понятыми. Кроме того, следователь (дознаватель) в такой ситуации вряд ли сможет проконтролировать полноту и точность перевода сведений, зафиксированных на фонограмме.

Для того чтобы избежать возможных в будущем негативных последствий, как нам представляется, в ч. 7 ст. 186 УПК РФ целесообразно установить требование составлять письменный перевод, удостоверенный переводчиком, который должен прилагаться к протоколу прослушивания фонограммы.

Самой проблемной в следственной и судебной практике является норма, закреплённая ч. 7 ст. 186 УПК РФ, согласно которой «о результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефоны и иные переговоры записаны, составляет протокол… (в редакции Федерального закона от 04.03.2013 № 23-ФЗ».

Здесь необходимо сделать уточнение относительно приведенной нормы, поскольку в одном из документов, который будет предметом рассмотрения, содержится ссылка на первоначальную её редакцию.

Впервоначальной редакции её текст был следующим: «О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол…». Отметим, что из текста в действующей редакции исключено указание на участие понятых, поскольку согласно ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ они участвуют в осмотре и прослушивании фонограммы по усмотрению следователя.

В.В. Кальницкий прав в том, что «привлечение к прослушиванию лиц,

чьи переговоры записаны, важно для использования его результатов в ходе допроса с использованием доказательств»1.

1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. В.Т. Томина, М.П. Полякова. - 7-е изд., перераб. и доп. – М., 2014. С. 678.

69

Тем более непонятно, что послужило основанием, но уже в 2002 году в Генеральную прокуратуру Российской Федерации поступил вопрос: «Обязательно ли участие лиц, чьи переговоры записаны, при составлении протокола о результатах осмотра и прослушивания фонограммы?».

На этот вопрос был дан лаконичный ответ: «Участие лиц, чьи переговоры записаны, при составлении протокола о результатах осмотра и прослушивания фонограммы не обязательно. Следователь вправе произвести осмотр и прослушивание фонограммы с участием таких лиц, если только в этом имеется необходимость»1.

Реакция следователей была вполне предсказуемой, что послужило причиной обращения гражданина Исаченко А.И. в Конституционный Суд с жалобой на нарушение его конституционных прав ч. 7 ст. 186 УПК РФ. В жалобе гражданин Исаченко А.И. оспаривал эту норму как ограничивающую его право на защиту и нарушающую принцип состязательности сторон уголовного судопроизводства, поскольку допускает проведение осмотра и прослушивания фонограммы без участия лица, чьи телефонные и иные переговоры записаны.

По результатам предварительного рассмотрения этой жалобы Конституционный Суд в определении от 25 сентября 2014 г. сформулировал следующую правовую позицию:

«Согласно ч. 7 ст. 186 УПК РФ (в первоначальной редакции) о результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Положения этой статьи, регламентирующие действия следователя по составлению протокола осмотра и прослушивания фонограммы, не препятствуют реализации прав обвиняемого, закрепленных в ст. 47 УПК РФ, в том числе на ознакомление по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, включая содержание фонограмм телефонных переговоров, и не лишают его возможности прослушивания таких фонограмм в ходе судебного разбирательства уголовного дела, которая, как следует из представленных материалов, была реализована А.И. Исаченко в судебном заседании. Таким образом, оспариваемая норма не может расцениваться как нарушающая права заявителя в его конкретном деле в указанном им аспекте»2.

Мы не считаем, что ч. 7 ст. 186 УПК РФ сформулирована безупречно. Её содержание носит императивный характер.

1 Герасимов С.И., Коротков А.П., Тимофеев А.Ф. 400 ответов по применению УПК РФ. С. 123. Приведенные выше вопрос и ответ были текстуально воспроизведены в последующих работах авторов: Коротков А.П., Тимофеев А.В. 900 ответов на вопросы прокурорскоследственных работников по применению УПК РФ. С. 300; Коротков А.П., Тимофеев А.В. Прокурорско-следственная практика применения УПК РФ. С. 312.

2 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Исаченко Алексея Игоревича на нарушение его конституционных прав частью седьмой статьи 186 Уголовно-процес- суального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.09.2014 № 2160-О.

70