Материал: Шумилин С.Ф. Актуальные проблемы уголовного процесса (досудебные стадии)

разрешение суда, если хотя бы одно из проживающих в нем лиц возражает против осмотра».

По вопросу о том, кто считается (должен считаться) проживающим в жилище, в теории уголовного процесса нет устоявшегося представления.

Непосредственно после принятия УПК РФ 2001 г. О.Я. Баев ответил на этот вопрос так: можно лишь предположить, что законодатель имел в виду совершеннолетних лиц, постоянно или временно проживающих в жилище или владеющих им на праве собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище1.

По мнению В.В. Кальницкого, проживающими в жилище лицами следует считать его владельцев, основных квартиросъёмщиков, зарегистрированных в нем (постоянно или временно) совершеннолетних лиц. Кроме того, как полагает автор, «юридическое значение будет иметь также согласие на осмотр, исходящее от совершеннолетних родственников указанных лиц, которые фактически проживают в жилище или по сложившемуся укладу имеют в него доступ»2.

В.И. Качалов считает, что законным основанием для производства осмотра жилища является «согласие лиц, которые проживают в данном жилище на законных основаниях, при наличии правоустанавливающих документов, которые подтверждают аренду, найм, свидетельство о праве собственности, ордер и т.д.»3.

С.И. Герасимов, А.П. Коротков и А.В. Тимофеев своё мнение по этому вопросу высказали в связи с ответом на вопрос о порядке производства осмотра жилища, в случае отсутствия проживающих в нём лиц, который возник практически сразу же после введения в действие УПК РФ 2001 года.

Поступивший в Генеральную прокуратуру Российской Федерации вопрос был сформулирован следующим образом: «Каким образом производить осмотр, если проживающие в жилище отсутствуют (скрылись после совершения преступления, мертвы и т.п.). Ведь судебный порядок установлен лишь при возражении проживающих в жилище? Следует ли учитывать законность проживания, исходя из критериев жилищного законодательства? Как этот запрет согласуются с ч. 2 ст. 176 УПК РФ?».

С.И. Герасимов, А.П. Коротков и А.В. Тимофеев дали на этот вопрос следующий ответ: «В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 177 УПК РФ судебный порядок производства осмотра жилища предусмотрен при отсутствии согласия проживающих в нём лиц. При этом законодатель не оговаривает зависимость получения такого согласия лиц, проживающих в жилище, от законности их проживания в нём. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр жи-

1Баев О.Я. Новации норм доказательственного права в УПК РФ 2001 года и проблемы их реализации: материалы междунар. науч. конф. «50 лет в криминалистике. К 80-летию со дня рождения Р.С. Белкина». – Воронеж, 2002. С. 36.

2Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. В.Т. Томина, М.П. Полякова. - 7-е изд., перераб. и доп. – М., 2014. С. 416.

3Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. Г.И. Загорского. - М., 2017. С. 81.

56

лища может быть произведён без получения судебного решения в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ»1.

На некоторые из рассматриваемых вопросов ответ даёт судебная практика. Так, например, судебная коллегия суда Чукотского автономного округа

не согласилась с доводом кассационной жалобы защитника Долгодворова М.В. о том, что протокол осмотра места происшествия (жилища) является недопустимым доказательством, поскольку согласие на осмотр было получено от потерпевшего П.А.Ю., не зарегистрированного в квартире и проживающего в ней временно.

Судебная коллегия оставила жалобу без удовлетворения, поскольку по смыслу ч. 5 ст. 177 УПК РФ, «факты регистрации лиц в осматриваемом жилище, законности их владения и пользования жилищем, а также тот факт, временно или постоянно лица проживают в этом жилище, не имеют юридического значения при получении согласия на осмотр жилища». Как отмечено в кассационном определении, «потерпевший П.А.Ю. время от времени проживал в квартире своего друга К.Э., … имел беспрепятственный доступ в указанную квартиру. К.Э., являющийся квартиросъемщиком указанного жилого помещения, умер за два года до происшедшего, П.А.Ю. по его поручению следил за сохранностью квартиры и находящегося в ней имущества. … На основании вышеизложенного судебная коллегия находит правильными действия органов дознания, получивших согласие на осмотр жилища у временно проживающего в нем потерпевшего П.А.Ю. Соответственно, обоснованными являются и выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что осмотр места происшествия произведен с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства, протокол осмотра места происшествия от 26.01.2010 является допустимым доказательством»2.

В судебной практике оставлена без удовлетворения жалоба на незаконность осмотра жилища, что выразилось, по мнению заявителя, в получении согласия на осмотр жилища у осуждённого, а не у его сестры, которая является собственником жилища, но в нём не проживает.

Как указано в апелляционном определении, вынесенном по результатам рассмотрения такой жалобы «в соответствии с ч. 5 ст. 177 УПК РФ осмотр места происшествия-жилища производится с согласия проживающих в нем лиц, при этом согласия собственника жилища, не проживающего в этом жилище, в данном случае сестры осужденного, не требовалось»3.

Однако без ответа остаётся вопрос о том, должен ли следователь (дознаватель) проверять факт постоянного или временного проживания в подлежащем осмотру жилище, находящихся в нём лиц, независимо от того, дают они

1 Герасимов С.И., Коротков А.П., Тимофеев А.Ф. 400 ответов по применению УПК РФ. С. 121. См. также: Коротков А.П., Тимофеев А.В. 900 ответов на вопросы прокурорскоследственных работников по применению УПК РФ. С. 291; Коротков А.П., Тимофеев А.В. Прокурорско-следственная практика применения УПК РФ. С. 303.

2Кассационное определение Суда Чукотского автономного округа от 06.07.2010 № 11-2/10, 1-6/10 по делу № 22-28/10 // СПС «КонсультантПлюс».

3Апелляционное определение Свердловского областного суда от 16.08.2016 по делу № 226697/2016 // СПС «КонсультантПлюс».

57

согласие на осмотр или возражают против осмотра. Такая проверка необходима, поскольку это могут быть лица, которые в этом жилище не проживают, и неясно, с какой целью они там находятся. Если после осмотра будет установлено, что лица, которые дали согласие на осмотр, не имели на то права, результаты осмотра будут признаны юридически ничтожными, а произвести повторный осмотр на законных основаниях уже будет невозможно.

Одним из вариантов предупреждения подобной ситуации было бы предварительное выяснение, кто и на каком основании проживает в жилище, подлежащем осмотру, и где эти лица будут находиться на момент осмотра. Между тем выполнение указанных действий не всегда возможно по ряду причин. Вопервых, жилище может быть местом происшествия, и хотя в УПК РФ порядок осмотра жилища и места происшествия достаточно чётко разграничен, в правоприменительной практике нет единого мнения относительно необходимости получения согласия на осмотр жилища в случае совершения в нём преступления. Ситуация, когда у лица, совершившего убийство в квартире, надо получить согласие на её осмотр, это юридический нонсенс, однако следователю приходится считаться с тем, что суд по жалобе обвиняемого признает производства обыска незаконным. Как показывает изучение судебной практики, в ней наметилась устойчивая тенденция к использованию словосочетания: «место происшествия - жилище».

Вторым вариантом решения может быть производство осмотра в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Заслуживает внимания суждение М.О. Баева и О.Я. Баева о том, что во многих ситуациях у следователя еще до объяснения с проживающими в жилище лицами есть основания полагать, что они могут возражать против производства осмотра, и потому следователь должен иметь право «предвосхищающее» и именно по этому основанию получать судебное решение на его производство. Возможно, в ряде случаев использовать такое судебное разрешение не потребуется, ибо проживающие в жилище лица не будут возражать против осмотра, но в любом случае его наличие «развяжет руки» (в лучшем смысле данного понятия) следователю, обеспечит не только законность, но и оперативность производства этого следственного действия1.

§ 2. Проблемы производства обыска и выемки

Одним из проблемных вопросов производства обыска был и остаётся вопрос оснований производства данного следственного действия.

В этом можно убедиться путём сравнения ряда высказанных в литературе суждений по данному вопросу.

1 Баев М.О., Баев О.Я. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (научнопрактический анализ основных достижений и проблем). – СПб., 2003. С. 39-40.

58

Так, например, по мнению С.Н. Чурилова, «под достаточными данными, являющимися основаниями производства обыска, следует понимать фактические данные, содержащиеся в материалах уголовного дела, полученные из процессуальных источников. При решении вопроса о достаточности оснований производства обыска учитываются и сведения, поступившие от сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность»1.

В.В. Кальницкий, комментируя ч. 1 ст. 182 УПК РФ, пишет: «Закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств. Основанием для него может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников. Оперативно-розыскные данные могут дополнить имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определённом помещении или месте, у какого-либо лица объектов, имеющих значение по делу. Если, например, задержанный за кражу на допросе показал, что он – приезжий, в городе постоянно не проживает, временно остановился у знакомых, то оснований для производства обыска в квартире знакомых в данном случае недостаточно. При получении не вызывающего сомнений в достоверности сообщения конфиденциального источника о том, что задержанный совершил ряд краж и похищенное находится в помещении, где он временно проживает, имеющиеся фактические данные (процессуальные и оперативно-розыскные) в совокупности являются достаточными для принятия решения о производстве обыска. Таким образом, оперативно-розыскная информация, указывающая на местонахождение имеющих значение для дела объектов, служит основанием для производства обыска, если она соответствует (не противоречит) установленным по делу обстоятельствам и не вызывает сомнения в достоверности»2.

Утверждение В.В. Кальницкого о том, что закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств, находит своё подтверждение в материалах судебной практики. При этом особый интерес представляет то, что в судебной практике в понятие достаточных данных включаются данные, содержащиеся в материалах проверки сообщений о преступлениях.

Так, например, судебная коллегия суда Еврейской автономной области отменила постановление судьи Октябрьского районного суда, которым судья отказала в разрешении на обыск, сославшись на отсутствие оснований для производства этого следственного действия.

Отменяя указанное решение, судебная коллегия мотивировала своё решение следующим образом: «Принимая такое решение, судья указала, что в представленных материалах отсутствуют полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства данные о возможности нахождения по месту жительства Д. наркотических средств (протоколы допросов свидетелей) и постановление о возбуждении в отношении этого лица уголовного дела.

1Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред.

Г.И. Загорского. – М., 2017. С. 669.

2Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. В.Т. Томина, М.П. Полякова. - 7-е изд., перераб. и доп. – М., 2014. С. 423-424.

59

Согласно ст. 182 ч. 1 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какоголибо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Из материалов дела усматривалось, что органы дознания представили суду данные, подтверждающие наличие оснований для производства обыска. Эти данные содержались в документах, полученных в ходе проверки сообщения о совершенном преступлении, проведенной в соответствии с требованиями ст. 144 УПК РФ.

Утверждение суда о том, что такие данные могут содержаться только лишь в протоколах допросов свидетелей, является необоснованным (выде-

лено нами. – Авт.).

Не основано на законе и требование суда о необходимости возбуждения уголовного дела в отношении Д., так как в рамках уже возбужденного уголовного дела при наличии предусмотренных в ст. 182 УПК РФ оснований обыск может быть проведен и у лиц, не являющихся подозреваемыми либо обвиняемыми»1.

Вместе с тем спорным представляется утверждение В.В. Кальницкого о том, что, «если, например, задержанный за кражу на допросе показал, что он – приезжий, в городе постоянно не проживает, временно остановился у знакомых, то оснований для производства обыска в квартире знакомых в данном случае недостаточно».

Вследственной и судебной практике в этом отношении существует иной подход, в чём можно убедиться, изучив изложение обстоятельств одной из конкретных процессуальных ситуаций, связанных с получением судебного разрешения на производство обыска.

Входе расследования уголовного дела, возбуждённого 22.02.2006 по факту исчезновения в 2002 г. жителя г. Воркуты М., по признакам преступления, предусмотренного ст. 105 ч. 1 УК РФ, следователь возбудил перед судом ходатайство о разрешении производства обыска в жилище Б., проживавшего в г. Гудермесе Чеченской Республики (адрес обезличен).

Суд отказал в удовлетворении ходатайства, по следующим основаниям:

1)нет данных о том, что М. после 2002 г. посещал указанный в постановлении адрес, как и справок из жилищных органов, подтверждающих наличие квартиры по этому адресу и проживание в ней Б. либо иных граждан; и 2) ходатайство о производстве обыска в жилище поступило в суд спустя год после допроса Б., что не позволяет сделать вывод о том, что он еще проживает по указанному адресу, и что квартира или дом не принадлежат иному лицу, интересы которого могут быть затронуты решением суда.

Отменяя данное решение, суд апелляционной инстанции указал на то, что «из протокола допроса Б. от 14.06.2006 усматривается, что М. летом 2002 года

1 Бюллетень суда Еврейской автономной области за II полугодие 2009 года // СПС «КонсультантПлюс».

60