Материал: Шумилин С.Ф. Актуальные проблемы уголовного процесса (досудебные стадии)

Глава 2.

Проблемы производства отдельных следственных действий

§ 1. Проблемы осмотра жилища как следственного действия

Осмотр жилища как следственное действие представляет собой достаточно эффективное средство достижения целей, указанных в ч. 1 ст. 176 УПК РФ: обнаружение следов преступления и выяснение других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Вместе с тем производство данного следственного действия ограничивает право граждан на неприкосновенность жилища, гарантированное ст. 25 Конституции Российской Федерации следующего содержания: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нём лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения».

Положения ст. 25 Конституции Российской Федерации конкретизированы в ряде норм УПК РФ. Так, в ч. 1 ст. 12 и ч. 5 ст. 177 УПК РФ закреплены положения, согласно которым осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нём лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Кроме того, в п. 10 ст. 5 УПК РФ сформулирована дефинитивная норма, которая по замыслу законодателя должна дать исчерпывающий ответ на вопрос о том, что следует понимать под жилищем. Однако по своему содержанию эта норма не отвечает признакам дефинитивной нормы. Причиной является наличие в ней оценочного понятия «а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания», которое нуждается в толковании.

В следственной и судебной практике последствиями открытого перечня помещений и строений, подлежащих включению в понятие «жилище», нередко является использование в качестве доказательств протоколов, составленных в ходе осмотра жилища, произведенного по правилам осмотра иного помещения. Соответственно, такие доказательства признаются недопустимыми по результатам рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ или рассмотрения дела судом первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанции.

Более того, следственно-судебной практике известен случай, когда неопределённость п. 10 ст. 5 УПК РФ и примечания к ст. 139 УК РФ, аналогичного содержания, явилась причиной привлечения должностного лица к уголовной ответственности. Во всяком случае, об этом можно судить по содержанию определения Конституционного Суда, вынесенного по результатам предварительного рассмотрения жалобы Потапова А.И.

46

Директор ОАО «Челябинский сельский домостроительный комбинат» Потапов А.И. был осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 139 (незаконное проникновение в жилище, совершенное лицом с использованием своего служебного положения) и ч. 1 ст. 330 (самоуправство) УК РФ. Потапов А.И. был признан виновным в том, что дал указание своим подчиненным вскрыть входную дверь одной из квартир в строящемся жилом доме и вывезти имущество проживающей там в течение более двух лет семьи, которая являлась участником строительства этого дома и внесла первоначальный денежный взнос в счет оплаты стоимости трехкомнатной квартиры.

Потапов А.И. обжаловал приговор в суд, ссылаясь на то, что вскрытая по его указанию квартира, не принята государственной комиссией, не включена в жилищный фонд и поэтому не является жилищем, а следовательно, проживающие в ней граждане не имели на то законных оснований. Суд оставил постановленный в отношении Потапова А.И. приговор в силе.

Полагая, что содержащиеся в п. 10 ст. 5 УПК РФ и в примечании к ст. 139 УК РФ определения понятия «жилище» (как нечеткие, неясные и несогласованные) не обеспечивают защиту прав граждан, прежде всего, права собственности в случаях самовольного захвата принадлежащих им помещений посторонними лицами, Потапов А.И. направил в Конституционный Суд жалобу, в которой просил признать указанные нормы не соответствующими Конституции Российской Федерации.

Изучение текста определения Конституционного Суда, которым в принятии жалобы было отказано, приводит к выводу о том, что Конституционный Суд фактически уклонился от рассмотрения поставленного в жалобе вопроса.

Основанием для такого утверждения является то, что в определении воспроизводится содержание п. 10 ст. 5 УПК РФ, примечания к ст. 139 УК РФ и формулируется правовая позиция следующего содержания: «Названные нормы, имея целью конкретизировать закрепленное в статье 25 Конституции Российской Федерации право на неприкосновенность жилища и обеспечить его защиту с помощью уголовно-правовых и уголовно-процессуальных средств, сами по себе не могут расцениваться как нарушающие конституционные права заявителя, поскольку не лишают его возможности защищать права, в том числе право собственности, с помощью установленных законом правовых средств»1.

Конституционный Суд, разумеется, правильно отмечает, что заявитель должен был использовать предусмотренные законом способы защиты собственности, однако сути дела это не меняет, поскольку осталась не устранённой неясность относительно понятия жилища.

Такой подход Конституционного Суда вызывает недоумение еще и потому, что за несколько месяцев до рассмотрения жалобы Потапова А.И. Консти-

1 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Алексея Ильича на нарушение его конституционных прав пунктом 10 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и примечанием к статье 139 Уголовного кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2005 № 533-О // СПС «КонсультантПлюс».

47

туционный Суд рассмотрел жалобу Котовой С.Е. на нарушение её конституционных прав пунктом 10 ст. 5 УПК РФ, но с иным результатом.

Основанием направления жалобы послужило производство обыска по уголовному делу, возбуждённому в отношении Котовой С.Е. по факту реализации фальсифицированной алкогольной продукции магазином, принадлежащим ей как индивидуальному предпринимателю.

Судья Левокумского районного суда Ставропольского края дал разрешение на производство обыска в ее жилище, однако обыск был произведен как в жилом доме, так и в находящихся на территории домовладения иных помещениях (хозяйственных постройках и гараже).

По мнению С.Е. Котовой, изложенному в жалобе, «отсутствие в перечне объектов недвижимости, признаваемых жилищем в пункте 10 статьи 5 УПК РФ, расположенных на территории индивидуального домовладения нежилых помещений, конструктивно обособленных от жилого дома, но используемых для обеспечения жизнедеятельности проживающих в нем лиц, обусловило допустимость производства в таких помещениях ее домовладения обыска без судебного решения и повлекло нарушение ее прав, гарантированных ст.ст. 25 и 55 (часть 2) Конституции Российской Федерации».

По результатам рассмотрения данной жалобы из содержания п. 10 ст. 5 УПК РФ была сформулирована правовая позиция следующего содержания: «По смыслу названной нормы, условием отнесения нежилых помещений и строений, не входящих в жилой фонд, к жилищу является факт их использования для временного проживания (выделено нами. – Авт.). Сама по себе данная норма направлена на обеспечение реализации статьи 25 Конституции Российской Федерации в сфере уголовно-процессуального законодательства, не исключает гарантии неприкосновенности в отношении хозяйственных построек, находящихся на территории индивидуального домовладения (выделено нами. – Авт.),

а потому не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявительницы»1.

Данная правовая позиция Конституционного Суда страдает внутренней противоречивостью. В первой её части Конституционный Суд называет условие отнесения нежилых помещений и строений, не входящих в жилищный фонд (использование для временного проживания), а во второй распространяет принцип неприкосновенности на неопределённый круг, хозяйственных построек, находящихся на территории индивидуального домовладения. Однако на территории индивидуального домовладения могут быть гараж (кстати, С.Е. Котова именно это строение и упоминает), сарай для скота, баня, мастерская, да и мало ли еще, какие строения.

Соединяя обе части приведенной выше правовой позиции Конституционного Суда, приходим к выводу о том, что в таком случае до производства ос-

1 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Котовой Светланы Евгеньевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 10 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.2005 № 166-О // СПС «КонсультантПлюс».

48

мотра, обыска или выемки необходимо предвидеть, что следственные действия возможно придётся производить не только в жилом помещении, но и за его пределами, т.е. в хозяйственных постройках. Это значит, что в ходе подготовки к проведению осмотра жилища, при котором имеются хозяйственные постройки, необходимо знать их точное количество, располагать сведениями о том, используются ли они для временного проживания (причём в интерпретации сферы действия принципа неприкосновенности жилища в приведенном выше определении Конституционного Суда, это относится и к гаражам, мастерским, баням и т.п.), и заранее просить у суда разрешение на проведение в них следственных действий.

Правовая позиция Конституционного Суда, сформулированная в определении от 12.05.2005 № 166-О, созвучна позиции сотрудников Генеральной прокуратуры Российской Федерации (на момент издания приводимых ниже работ) С.И. Герасимова1, А.П. Короткова2 и А.В. Тимофеева3, обозначенной в работах, содержание которых представляет ответы на вопросы, направленные в Генеральную прокуратуру, по поводу применения норм УПК РФ 2001 г.

В частности, на вопрос о том, охватываются ли понятием «жилище» примыкающие и расположенные на некотором удалении от жилого дома постройки (сарай, гараж и т.д.), авторы дали следующий ответ: «Для оценки этого понятия следует исходить из точного смысла нормы (п. 10), где в качестве основного критерия рассматривается использование помещения или строения для проживания»4.

На следующей странице цитированной работы приведен вопрос: «Что понимается под «иным помещением или строением, не входящим в жилищный фонд, но используемым для временного проживания»?

Авторы отвечают: «Под "иным помещением или строением, не входящим в жилищный фонд, но используемым для временного проживания" подразумеваются дачи, помещения в офисах, представительствах и т.п., приспособленные для использования в качестве жилища»5.

Как видно из приведенного ответа, ни о каких хозяйственных постройках речь не идёт, если, конечно, авторы не имели их в виду в словосочетании «и т.п.».

Однако в последующем позиция авторов не осталась неизменной и уже в следующей работе понятие «иные помещения», получило более широкое толкование в ответе на вопрос: «В УК РФ иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, определяется как «предназначенное для временного

1Директор Научно-исследовательского института проблем укрепления законности и правопорядка – начальник Управления методического обеспечения Генеральной прокуратуры Российской Федерации.

2Заместитель начальника Управления методического обеспечения Генеральной прокуратуры Российской Федерации.

3Старший прокурор Управления методического обеспечения Генеральной прокуратуры Российской Федерации.

4Герасимов С.И., Коротков А.П., Тимофеев А.Ф. 400 ответов по применению УПК РФ: ком-

ментарий. – М., 2002. С. 11.

5Там же. С. 12.

49

проживания», в то время как в УПК РФ оно определяется, как «используемое для временного проживания». Какое из этих понятий применять в уголовном судопроизводстве»?

Отвечая на поставленный вопрос, авторы разграничили содержание понятия «иные помещения», используя семантику слов «предназначенное» и «используемое». «Предназначенное» подразумевает строение (помещение), приспособленное к тому, чтобы в нем в соответствии с санитарно-гигиеническими правилами и с соблюдением иных требований проживали люди (номер в гостинице, в кемпинге, купе поезда, казарма и т.п.). Под понятием «используемое» авторы понимают помещение (строение, сооружение), которое не обязательно обладает характеристиками жилища (соответствие санитарным, гигиеническим нормам и т.д.). Главное, по мнению авторов, чтобы человек находился в нем (использовал его) в течение определенного времени с целью временного проживания: спал, питался, отдыхал и т.п., иными словами, обитал в нем. Таковыми, как полагают авторы, могут быть: разрушенный дом, землянка, шалаш, ту-

ристическая палатка, канализационный колодец, подвальное, чердачное помещение дома и т.д.1

Из вышеперечисленных мест обитания, если и может отвечать (причём с большой долей условности) признакам «иного помещения или строения, используемого для временного проживания», так это разрушенный дом, подвальное и чердачное помещение. Остальные вышеперечисленные места обитания не имеют признаков помещения или строения.

В частности, нельзя согласиться с распространением понятия «иное помещение» на купе поезда. Как правильно отмечает В.И. Качалов, в комментарии к ст. 12 УПК РФ, «ключевым признаком, регламентирующим понятие жилища, который используется для производства следственных и иных процессуальных действий, является использование жилого помещения в качестве жилища, а не средства передвижения в данный момент времени» и «поэтому салон самолета, купе поезда, каюта корабля, салон автомобиля, прицепы, баржи, погреба, амбары, гаражи, земля на приусадебном участке и т.д. не попадают под понятие "жилище"». Однако спорным представляется утверждение о том, что «под понятие жилища попадают … нежилые помещения, входящие в состав домовладения, имеющие внутреннее сообщение с домом (сараи, гаражи, амбары) и др.»2. Дело в том, что сараи, гаражи и амбары могут быть признаны жилищами только по признаку иных помещений, используемых для временного проживания.

Вместе с тем, принимая решения о производстве осмотра, российские правоприменители должны ориентироваться на практику Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ). В связи с этим представляют интерес, приведенные В.И. Качаловым решения ЕСПЧ, в которых жилищем были признаны:

1Коротков А.П., Тимофеев А.В. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ: комментарий. – М., 2004. С. 27-28; Коротков А.П., Тимофеев А.В. Прокурорско-следственная практика применения УПК РФ: комментарий. - 2-е изд., доп. и

перераб. – М., 2006. С. 28-29.

2Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. Г.И. Загорского. – М., 2017. С. 80.

50