Общепризнанным является положение о том, что реализация права на необходимую оборону от общественно опасного посягательства возникает с появлением реальной угрозы посягательства. Данную позицию поддержал и Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении № 19 от 27 сентября 2012 года.
Общественно опасное посягательство как главное условие возникновения права на необходимую оборону, создает это право не только если оно есть, но и когда существует реальная угроза его начала. В противном случае признание наличия состояния необходимой обороны только с момента начала посягательства явилось бы ограничением права на необходимую оборону.
Субъективное восприятие не может оцениваться в отрыве от объективно происходящего. Для того чтобы признать, что у обороняющегося были основания воспринимать ситуацию как реальную угрозу посягательства, необходимо соотнести его показания с реальной обстановкой происшедшего. Если обстоятельства дела позволяли обороняющемуся считать, что имеет место реальная угроза посягательства, то и исходить следует из того, как воспринимал ситуацию обороняющийся.
Объективным критерием реализации права на необходимую оборону является наличие реальной опасности общественно опасного посягательства, а субъективным критерием выступает осознание защищающимся грозящей опасности.
Право на необходимую оборону существует исключительно в рамках посягательства или его реальной угрозы. Таким образом, при прекращении общественно опасного посягательства исчезает и право на необходимую оборону. Иначе говоря, конечный момент осуществления права на необходимую оборону прямо зависит от момента окончания противоправного посягательства.
По мнению Н.Н. Паше-Озерского, противоправное посягательство признается оконченным в таких случаях: 1) если оно прекращено лицом добровольно либо же тогда, когда посягающий не имеет возможности преодолеть возникшее препятствие (не располагает необходимыми средствами, чтобы проникнуть в запертое хранилище и т. п.) и при этом не пытается возобновить посягательство; 2) когда оно вынужденно прекращается ввиду того, что обороняющийся одолел посягавшего и отразил его нападение (обезоружил, обратил в бегство и т. д.); 3) когда посягавший достиг своей цели, нарушив индивидуальные или общественные интересы.
Из этого следует, что посягательство должно признаваться оконченным, когда угроза причинения вреда миновала или когда вред, причинение которого замыслил посягавший, уже наступил, и поэтому в обоих случаях необходимость в обороне отпала.
Рассмотренные выше обстоятельства не вызывают особых разногласий среди исследователей необходимой обороны. Проблемным считается вопрос: право необходимой обороны считается потерянным при фактическом или юридическом окончании посягательства?
Можно констатировать, что конечным моментом права на необходимую оборону является момент фактического окончания преступного посягательства. Объективный признак окончания права на необходимую оборону является недостаточным. Субъективным критерием окончания права на необходимую оборону будет считаться факт осознания защищающимся лицом окончания общественно опасного посягательства.
Необходимая оборона будет иметь место и в том случае, когда посягательство существует только в воображении обороняющегося. Если обстановка позволяла ему предполагать, что посягательство ещё продолжается или вот-вот продолжится, то в этом случае действия обороняющегося должны оцениваться исходя из правил необходимой обороны. Переход оружия в процессе посягательства от посягающего к обороняющемуся не может рассматриваться как факт окончания права на необходимую оборону.
3. Следующее условие правомерности необходимой обороны - это действительность, реальность, а не мнимость посягательства; оно должно существовать в объективной действительности, а не быть плодом воображения защищающегося. Если нет действительности посягательства, то защищающийся действует в состоянии мнимой обороны.
В условиях необходимой обороны наличествует реальное посягательство, его нет при мнимой обороне. В условиях мнимой обороны имеет место ситуация, когда защищающийся ошибочно считает какое-либо явление угрозой, тогда как в действительности такой угрозы нет.
В уголовно-правовой доктрине поднимался вопрос по поводу отграничения мнимой обороны от воображаемой. Если при мнимой обороне объективно наличествует некое действие, которое обороняющийся ошибочно считает опасным посягательством, то при воображаемой обороне посягательство имеет место лишь в воображении защищающегося, а не в действительности. Рассматривая этот вопрос, М.И. Якубович отмечал, что «действия, совершённые для отражения не реального, не существующего в действительности нападения, а лишь имеющегося в воображении лица, нельзя смешивать с понятием так называемой мнимой обороны».
Мнимая оборона отличается и от несвоевременной обороны. Несвоевременная оборона также может быть запоздалой. При несвоевременной обороне посягательство ещё не начинается, однако оно предстоит в будущем времени, а при запоздалой обороне противоправное деяние уже произошло в прошлом. При мнимой обороне посягательства нет как такового в объективной реальности.
Если обстоятельства давали основания считать, что есть угроза совершения реального общественно опасного посягательства, и лицом, применившим меры защиты, не осознавалось и не могло осознаваться отсутствие этого посягательства, то его деяние должно быть квалифицировано как совершенное в состоянии необходимой обороны. Если же лицо превысило пределы обороны, допустимой при наличии соответствующего реального посягательства, которое не было сопряжено с насилием, опасным для жизни защищающегося или иного лица, или с непосредственной угрозой применения этого насилия, то оно подлежит уголовной ответственности за превышение пределов необходимой обороны.
Если лицом не осознавалось, однако обстоятельства дела позволяли и оно могло осознать отсутствие реального общественно опасного противоправного посягательства, то оно должно нести уголовную ответственность по статьям УК РФ, связанным с преступлениями, совершенными по неосторожности.
Когда общественно опасного противоправного посягательства не было в действительности и, исходя из окружающей обстановки, у лица не было оснований полагать, что оно имеет место, то его действия должны быть квалифицированы на общих основаниях (п. 16 Постановления № 19 от 27 сентября 2012 года).
4. В изначальной редакции п. 4 Постановления №19 от 27 сентября 2012 года было сформулировано разъяснение положений ч. 2.1 ст. 37 УК РФ. Предлагалось под так называемым «неожиданным» посягательством, в ответ на которое обороняющимся могут быть предприняты любые средства защиты, следует признавать только нападение, сопряженное с насилием или с реальной угрозой его немедленного применения.
Но эта позиция была подвергнута обоснованной критике со стороны Генеральной прокуратуры РФ, поскольку такое толкование норм ст. 37 УК РФ являлось бы ограничительным, так как лишало бы граждан права на необходимую оборону от посягательства, связанного, например, с внезапным незаконным вторжением в помещение в ночное время. Ведь в данной ситуации, в силу обстановки и происходящих событий, обороняющийся не имеет возможности оценить характер и степень опасности нападения.
В связи с этим в п. 4 Постановления № 19 от 27 сентября 2012 года были внесены изменения. Согласно окончательной редакции п. 4 суду рекомендуется при исследовании вопроса о том, было ли для защищающегося неожиданным действие нападающего, в результате чего защщищающийся не мог объективно определить степень и характер опасности посягательства, учитывать особенности времени, места, обстановки и способа посягательства, которые этому предшествовали, а также эмоционального состояния защищающегося (страх, испуг, замешательство при нападении и т. п.). В зависимости от конкретной ситуации неожиданными могут быть признаны посягательства, совершенные, например, в ночное время суток, связанные с проникновением в жилище, если защищающийся в состоянии испуга не смог дать объективную оценку степени и характеру опасности этого посягательства.
Неожиданность посягательства была предусмотрена в связи с тем, что обороняющийся не может оценить характер и степень посягательства в начальный момент посягательства. Следовательно, он может предположить и самый негативный исход применяемого или грозящего насилия, если есть для этого условия, что и обуславливает возможность применения любых негативных последствий для посягающего. В таком случае правоохранительные органы должны исходить из того факта, что все сомнения должны трактоваться в пользу обороняющегося, ведь именно вопрос о его ответственности возникает в связи с причинением вреда. Сотрудники правоохранительных органов обязаны указать на осознание того или иного вреда, которое и предполагает наличие или отсутствие соразмерности, что в случае внезапности невозможно сделать.
Как мы уже указывали, введение ч. 2.1 ст. 37 УК РФ было обусловлено тем, что в ряде случаев, когда посягательство явилось неожиданным для обороняющегося лица, невозможно объективно оценить его характер и степень, которое обусловлено отсутствием временных рамок. В соответствии со ст. 6 УК РФ при решении вопросов о мерах уголовно-правового характера следует применять субъективное вменение, т.е. оценку объективных обстоятельств лицом, совершающим то или иное деяние, а не исходя только из объективных обстоятельств. Данный случай, как раз и заключается в том, что исходя из объективных признаков точно оценить возникшую обстановку и действия посягающего в полном объеме не представляется возможным, при этом сам факт посягательства существует в реальности, в противном случае вопрос решается по правилам о мнимой обороне. Законодатель фактически обусловил учет всех сомнений в пользу лица, противодействующего насилию со стороны посягающего.
С.Ю. Учитель указывает, что анализируя законодательную новеллу необходимо заметить, что превышение мер необходимой защиты зависит вовсе не от ожидаемости или неожиданности нападения, а от сильного душевного волнения, которое провоцирует превышение мер защиты. При этом предлагается в ч. 2.1 ст. 37 УК РФ предусмотреть вместо неожиданности посягательства наличие сильного душевного волнения, при котором невозможно оценить характер и степень общественной опасности нападения.
На наш взгляд, не стоит сильное душевное волнения включать в содержание норм о необходимой обороне, так как это происходит практически во всех случаях посягательства.
Важным моментом для применения ч. 2.1 ст. 37 УК РФ является сам факт неожиданности посягательства. В соответствии с п. 4 Постановления № 19 от 27 сентября 2012 года «при выяснении вопроса, являлись ли для оборонявшегося лица неожиданными действия посягавшего, вследствие чего оборонявшийся не мог объективно оценить степень и характер опасности нападения (часть 2.1 статьи 37 УК РФ), суду следует принимать во внимание время, место, обстановку и способ посягательства, предшествовавшие посягательству события, а также эмоциональное состояние оборонявшегося лица (состояние страха, испуга, замешательства в момент нападения и т.п.). В зависимости от конкретных обстоятельств дела неожиданным может быть признано посягательство, совершенное, например, в ночное время с проникновением в жилище, когда оборонявшееся лицо в состоянии испуга не смогло объективно оценить степень и характер опасности такого посягательства». Данные рекомендации являются весьма условными. Они направлены на выявление перечня обстоятельств, которые должен учесть суд и иные правоохранительные органы при принятии решения.
Первым и очень важным условием неожиданности является временной фактор. Однако, временной фактор связан не только со временем суток самого посягательства, как это рекомендуется в рассматриваемом постановлении (темное время суток), что является очень важным, но и временной период с момента обнаружения обороняющимся факта посягательства (угрозы посягательства) и до момента принятия им решения о противодействии посягательству (решение о противодействии принято мгновенно).
Обороняющийся не ожидает факта начала общественно опасного посягательства и ничего из окружающей действительности об этом не должно свидетельствовать (отсутствие каких либо людей или отсутствие внимания к данному лицу и др.). Обороняющийся, принимая решение, не может в полном объеме оценить как факт самого посягательства как такового, так и той обстановки, в которой он вынужден обороняться (использование им каких-либо средств защиты, возможность применить различные формы защитных средств и т.п.).
Следующим условием является место посягательства. Место посягательства не должно быть связано с непосредственной опасностью возникновения каких- либо противоправных действий в отношении лица, который будет вынужден обороняться. Проникновение в жилище, как это разъясняется в рассматриваемом нами постановлении, как раз и дает основание полагать, что происходит посягательство, причем достаточно опасное, ведь проникнув в жилище, виновный способен причинить любой по характеру вред, что на практике часто и происходит, о чем достаточно известно населению. Однако, не всякое проникновение в жилище как таковое является внезапным и лишающим обороняющегося возможности оценить характер и степень опасности посягательства. Таким образом, не всякое проникновение в жилище или обнаружение в нем посторонних лиц возможно неожиданно.
Помимо места очень важным условием внезапности является обстановка посягательства. Она должна быть такой, при которой не ясно, что же может грозить лицу в результате посягательства. В частности это и ночное время, отсутствие освещения, наличие неопределенных предметов в раках посягающего и др.
Очень сложным и вряд ли заслуживающим серьезной оценки является оценка эмоционального состояния лица. Субъективный фактор должен являться важным моментом при оценке необходимой обороны, однако следует учитывать, что при любой опасности эмоции лица всегда связаны со страхом, замешательством и т.п., что обусловлено самим фактом посягательства. При этом сложность на практике как раз и будет заключаться в том, кто и как это состояние будет оценивать. Вряд ли эмоциональное состояние лица как-то может повлиять на оценку объективную оценку посягательства.