Теорией уголовного права и судебной практикой необходимая оборона признается правомерной только в тех случаях, когда она соответствует определенным условиям. Их соблюдение не дает оснований для привлечения обороняющегося к ответственности. Состава преступления в его действиях нет. В том случае, когда не соблюдается хотя бы одно из этих условий, акт обороны уже нельзя признать общественно полезным и содеянное должно квалифицироваться как преступление.
Теория уголовного права располагает различными подходами к системе и особенностям содержания условий правомерности акта необходимой обороны. Наиболее верным представляется устоявшееся в теории и проверенное правоприменительной практикой деление условий правомерности необходимой обороны на две группы: касающиеся посягательства и касающиеся защиты.
Правильной также представляется позиция С.Ф. Милюкова по поводу того, что число условий правомерности необходимой обороны должно быть минимальным. «Это вызывается преимущественно скоротечным и стрессовым характером ситуации, в которой находится обороняющийся. Он не в состоянии принять во внимание слишком много факторов, пускай и имеющих определенное правовое значение». Кроме этого, рассматриваемые условия должны быть понятны лицам, плохо владеющим тонкостями юридического знания. Необоснованно закреплять законодательными актами такие условия, выполнить которые достаточно трудно, а порой, при наличии конкретных обстоятельств, невозможно.
Уголовно-правовая доктрина традиционно называет такие условия правомерности посягательства: общественная опасность, наличность, действительность (реальность). П. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 года № 19 упоминает также условие неожиданности. Рассмотрим данные условия более подробно.
1. Чтобы возникло право на необходимую оборону, нужно наличие только общественно опасного посягательства на правоохраняемый интерес.
По этому поводу И.Н. Куксин отметил, что непосредственная угроза применения насилия, являющегося опасным для жизни обороняющегося либо иного лица, может иметь форму высказывания о намерении немедленного причинения защищающемуся или иному лицу смерти, вреда здоровью, также может быть опасной для жизни демонстрацией нападающим оружия или предмета, используемого в качестве оружия, взрывного устройства, если конкретная обстановка давала основания для такой угрозы.
Так, по одному из уголовных дел, К. (нападающий) вёл себя агрессивно, находился в тяжёлой степени опьянения, при этом, угрожая со словами: «Что, боишься?», - сдавливал шею осужденного А.Б. Данильченко. Кроме этого, из показаний потерпевшей К. следовало, что физически К. был крепче и выше А.Б. Данильченко. Безусловно, указанные обстоятельства свидетельствовали об обоснованности восприятия угрозы К.
Если речь идет о разновидности необходимой обороны, которая касается защиты иных, чем человеческая жизнь, ценностей, тогда степень общественной опасности посягательства требует от обороняющегося принимать средства защиты, не допускающие превышения пределов защиты. При наличии таких обстоятельств посягательство, защита от которого допускается в пределах, предусмотренных ч. 2 ст. 37 УК РФ, является совершением общественно опасного деяния, сопряженного с насилием, не являющимся опасным для жизни защищающегося или иного лица (например, побоев, причинения легкого или средней тяжести вреда здоровью, грабежа, совершенного с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья). Помимо этого, такое посягательство может иметь форму и иного деяния (действия или бездействия), например, совершенного неосторожно в случаях, предусмотренных нормами Особенной части УК РФ, которое хотя и не сопряжено с насилием, но учитывая его содержание, может быть предотвращено или пресечено путем причинения нападающему вреда. Подобными посягательствами является, например, умышленные или неосторожные уничтожения или повреждения чужого имущества, приведение в негодность объекта жизнеобеспечения, транспортного средства или пути сообщения.
Пленум Верховного Суда РФ отметил, что не может быть необходимой обороной следующее деяние: 1) правомерное действие должностного лица, находящегося при исполнении своих служебных обязанностей, даже если оно сопряжено с причинением вреда либо угрозой его причинения (в частности, применение в установленных законодательством случаях силы сотрудником правоохранительного органа для обеспечения общественной безопасности, общественного порядка и др.; 2) действие или бездействие лица, причинившее вред иному лицу в результате совершения последним деяний, хотя формально и содержащих признаки преступления, предусмотренного уголовным законом, но заведомо для лица, которое причинило вред, не представлявшее общественной опасности в силу своей малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК РФ); 3) действие лица, спровоцировавшего нападение, чтобы под видом защиты расправиться с посягающим, использовать как повод для совершения противоправного действия (чтобы причинить вред здоровью, совершить хулиганские действия, сокрыть другое преступление и т. п.); 4) если вред нападающему лицу причинен после предотвращения, пресечения или окончания посягательства, и в применении мер обороны явно не было необходимости, что осознавало оборонявшееся лицо.
Следует учесть, что законодатель указал в ч. 2.1 ст. 37 УК РФ на оценку первоначально «степени опасности» нападения, а затем «характера». Однако, такая формулировка не сочетается с иными положениями, которые предусмотрены в ч. 37 УК РФ.
Во-первых, ч. 2.1 ст. 37 УК РФ фактически является исключением из ч. 2 ст. 37 УК РФ, так как имеется указание «не является превышением пределов необходимой обороны», а следовательно, исключение должно основываться на тех обстоятельствах, которые непосредственно указаны в ч. 2 ст. 37 УК РФ.
Во-вторых, в ч. 2 ст. 37 УК РФ предусмотрено, что для решения вопроса о превышении пределов необходимой обороны нет необходимо учитывать не только «характер и степень опасности посягательства», но и «степень и характер опасности нападения», предусмотренные ч. 21 УК РФ. Степень опасности посягательства не может рассматриваться ранее ее характера, так как степень зависит от характера. Только установить какие интересы личности, общества и государства страдают (должны пострадать) в процессе посягательства, необходимо устанавливать с какой интенсивностью это происходит.
В-третьих, как в ч. 1, так и в ч. 2 ст. 37 УК РФ не используется понятие «нападение», а используются именно понятие «насилие», разновидностями которого и является опасное для жизни или не опасное для жизни (в том числе и угрозы данного насилия). Это порождает определенные сложности в правоприменении, когда органы следствия и суд обязан указать именно на характер насилия, а не нападения, в том числе и в связи с внезапностью последнего.
Для того, чтобы устранить рассмотренные сложности формулировок ч. 2.1 УК РФ, необходимо внести изменения в данную часть и сформулировать ее следующим образом: «Не является превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить его характер и степень». Именно такая формулировка, по нашему мнению, является более приемлемой и позволит обеспечить сочетание ч. 2.1 ст. 37 УК РФ с иными положениями данной статьи.
Важным представляется вопрос о допустимости необходимой обороны против общественно опасных деяний невменяемых и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности. Некоторыми авторами высказано мнение, что защитительные действия против общественно опасных посягательств указанных категорий лиц необходимо оценивать на основании правил о крайней необходимости.
Такая постановка вопроса представляется неверной. В свое время Т.Г. Шавгулидзе верно отмечал, что состояние необходимой обороны - это объективная реальность, вызываемая объективно опасным противоправным посягательством. При этом то, что знает или не знает обороняющийся субъективное состояние нападающего, не способно изменить характер посягательства, и соответственно, создать либо исключить наличие необходимой обороны. К тому же согласно требованиям закона крайняя необходимость сопряжена с причинением вреда не посягающему, а третьим (посторонним) лицам.
Считаем, что информированность обороняющегося относительно малолетнего возраста или невменяемости посягающего не имеет юридического значения, так как эти лица довольно часто применяют оружие, иные опасные предметы, действуют жестоко. Кроме этого, самим уголовным законом не предусмотрены какие-либо ограничения в реализации права на необходимую оборону, если посягательство совершается малолетними или душевнобольными.
Достаточно дискуссионен и вопрос о допустимости необходимой обороны против административного правонарушения, так как оно также представляет собой общественную опасность, однако отличается от преступления меньшей степенью этого свойства. Некоторые исследователи полагают, что в этом случае исчезает грань между необходимой обороной в уголовно-правовом понимании и необходимой обороной в смысле административного законодательства. Но, как известно, Кодексом об административных правонарушениях РФ не закреплен институт необходимой обороны. Тогда, нужно говорить о том, что если против лица совершается административное правонарушение, оно вообще лишается права на защиту, что кажется противоестественным. По нашему мнению, при таких обстоятельствах лицо может использовать право на необходимую оборону, регламентированное ст. 37 УК РФ.
Мнение о допустимости необходимой обороны от административного правонарушения верно и по существу, если учитывать наличие того огромного в ряде случаев невосполнимого ущерба, который наступает при нарушении правил безопасности движения транспорта, браконьерстве, уничтожении или повреждении леса, противопожарных правил и т.п.
В теории уголовного права не утихают споры по вопросу о возможности необходимой обороны от общественно опасного посягательства в форме бездействия. Многие ученые такую возможность исключают принципиально. Основным доводом, который при этом приводится, служит то, что, согласно требованиям ст. 37 УК РФ, необходимая оборона допускается от общественно опасного посягательства, а последнее, по мнению сторонников указанной точки зрения, возможно лишь только в форме активных действий. Другие авторы с этим не согласны. Они полагают, что общественно опасное посягательство, от которого возможна необходимая оборона, может быть представлено как действием, так и бездействием.
Основным аргументом в пользу допустимости необходимой обороны от общественно опасного посягательства в форме бездействия, на наш взгляд, служит тот очевидный факт, что согласно нормам уголовного права, преступление может совершаться как действием, так и бездействием. Поскольку необходимая оборона, вне всякого сомнения, возможна при преступных посягательствах, распространение ее норм на случаи бездействия посягающего лица не вызывает принципиальных возражений. Вследствие этого правомерен вывод о том, что необходимая оборона возможна не только от причинения вреда личности, правам обороняющегося или других лиц, а также охраняемых законом интересов общества и государства действием, но и бездействием.
Значительный вклад в положительное решение вопроса о принципиальной допустимости необходимой обороны при бездействии посягающего лица вносит Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2012 № 19, из п. 3 которого следует, что под общественно опасным посягательством, от которого возможна необходимая оборона, следует понимать не только действия, но и бездействие. Вместе с тем нельзя не отметить, что Верховный Суд РФ не приводит доводы в пользу принятого им решения. Поэтому научную дискуссию по рассматриваемому вопросу нельзя считать исчерпанной.
Определенная и четкая формулировка позиции Верховного Суда РФ по вопросу о принципиальной возможности необходимой обороны от бездействия посягающего лица, на наш взгляд, не учитывает видовых особенностей бездействия, которое в уголовном праве подразделяется на чистое и смешанное. Понятием смешанного бездействия охватываются случаи, когда его субъект занимает место не вне совершающегося факта, а в его рамках, не просто может предотвратить вредный результат, а причиняет его. С учетом отмеченных выше соображений п. 3 Постановления от 27.09.2012 № 19 нуждается в определенном уточнении, а его положения - в развитии и конкретизации. В частности, следует ответить на такой важный в практическом отношении вопрос: следует ли принимать во внимание вид бездействия при признании необходимой обороной причинение вреда бездействующему лицу? Ответ на этот и другие подобные вопросы, на наш взгляд, определяется конструктивными особенностями бездействия и его связью с вредом, на предотвращение которого направлена необходимая оборона. Это необходимо, поскольку посягательство возможно лишь при смешанном бездействии, а при чистом бездействии оно исключается.
2. Условием правомерности необходимой обороны является наличность посягательства. Она предусматривает, что деяние должно начаться (быть близким к началу) и еще не окончится. Общественно опасный вред может быть причинен неотлагательно, немедленно. В обобщенном виде временные границы необходимой обороны составляют её начальный и конечный моменты. Уголовно- правовая квалификация действий защищающегося зависит от того, началось, продолжается или уже закончилось противоправное преступное посягательство в определенный временной промежуток, поскольку возможность применения необходимой обороны сохраняется, пока существует общественно опасное посягательство.
Вопрос о начальном и конечном моментах права необходимой обороны достаточно сложен.