Российское гражданское законодательство не знало аналогичной нормы о посредственном и непосредственном владении. Вместе с тем, по мнению А.В. Коновалова, оно было в большей степени склонно воспринять немецкую модель регулирования владельческих отношений. Так, в ст.137 кн. 3 Проекта Гражданского уложения Германии предполагалось узаконить следующую конструкцию: «кто владеет имуществом, как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным. Одно и тоже имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и, вместе с тем, в производном владении другого лица».
Теорией двойного владения в рамках развития науки гражданского права конца ХIХ века выдвигалась позиция о расширительном толковании сферы применения рассматриваемой нами конструкции. Так, И.А. Покровским было высказано мнение о возможности предоставления права на защиту владения также и «владеющим по службе» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. СПб., 1910. С. 232.. Данное суждение интересует нас, вследствие того, что в рамках дореволюционного права, государственное учреждение в качестве самостоятельного субъекта права не рассматривалось. Вследствие этого, возможно предположить, что отношения, связанные с правомочием владения государственным имуществом, происходили в рамках конструкции опосредованного владения.
Однако, А.В. Коноваловым было высказаны серьезные сомнения в отношении позиции И.А. Покровского. Так, А.В. Коновалов пишет: «Для этого предложения нельзя найти как теоретического обоснования, так и предпосылок практического характера. С одной стороны, отношения владеющего слуги к предоставленному ему имуществу не вписываются в конструкцию двойного владения и не может ни при каких обстоятельствах рассматриваться как прямое владение … , а вырабатывать для такого субъекта третью, более низкую ступень зависимости владения явно нет нужды. С другой стороны, трудно представить себе ситуацию, когда предъявить владельческий иск некому, кроме владеющего слуги» Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб. 2001. С. 30.
С мнением автора можно согласится лишь до тех пор, пока за лицо принимается простой субъект гражданского права - физическое лицо. Принимая во внимание, например, юридическое лицо, действующее в соответствии с четкими указаниями собственника (юридического слугу), например учреждение, мы, однако, уже можем говорить о наличии у него права на предъявление виндикационного иска, хотя по сути оба рассматриваемых субъекта лишены собственной воли во владении определенным имуществом. .
Однако, отраженная в проекте Гражданского уложения идея применения конструкции двойного владения не встретила безоговорочной поддержки среди российских цивилистов. Так, в работе А. Смолина Смолин А. Определение владения по нашему проекту и Германского уложению. Казань, 1903. С. 52-78. присутствует достаточно резкая критика норм Германского уложения о посредственном и непосредственном владении как создающих «искусственную и противоречивую конструкцию в связи с невозможностью признания непосредственным владельцем» Хвостов В.М. Система римского права. СПБ., 1998. С. 271-283. .
Критиковал конструкцию двойного владения и Г.Ф. Шершеневич, полагая невозможным ее сочетания с пониманием владения как фактического господства над вещью Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 160..
Необходимо отметить, что в своих работах авторы никогда не принимали во внимание существование владение юридических лиц и, как следствие, возникновение особых свойств владения у указанных субъектов гражданского права. В отличии от физических лиц, в правомочии владения юридического лица, отсутствует материальная сторона владения - физическое господство (возможность соприкосновения с вещью). Данное владение, как указывалось ранее своеобразная фикция. Вследствие фиктивности распространения института владения в отношении юридического лица, ссылка Г.Ф. Шершеневича на противоестественность состояния двойного фактического владения уже не кажется столь очевидной применительно к субъектам гражданского права, лишенным физической сущности (помимо юридических лиц к таким субъектам можно отнести, к примеру, государство). Запись в учредительных или иных документах определенного имущества не мешает аналогичному закреплению имущества в документах иного юридического лица.
Не разрешенным остался вопрос о соотношении прав двойного владения и в цивилистической литературе советской эпохи. В большей степени проблема двойного владения нашла свое отражение в работах М.В. Малинкович Малинкович М.В. Право владения несобственника. М., 1969. С. 32. и А.А. Рубанова Рубанов А.А. Понятие владения в советском гражданском праве. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1956. С. 16-18. .
Например, М.В. Малинкович в своей работе последовательно различает владение - факт и владение - право: она признает, что производное титульное владение не прекращает права владения собственника на ту же вещь: на одну и ту же вещь имеют право владения и собственник, и титульный владелец Там же. С. 44..
Несколько отличную позицию высказывал А.А. Рубанов, который указал на возможность существования двойного владения в контексте необходимости существования своеобразного суррогата «правоотношения собственности» для ряда участников гражданского оборота. По мнению А.А. Рубанова, владение как правоотношение имеет место при передаче фактического владения другому субъекту при сохранении права собственности за прежним. Однако, при рассмотрении диссертационной работы А.А. Рубанова можно прийти к выводу, что автор склонен рассматривать владение как независимо существующее право, которое может реализовываться вне рамок правоотношения собственности и независимо как от него, так и иных вещных прав.
Вместе с А.А. Рубановым наличие двойного владения признает и В.А. Тархов Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 67.
. Он отмечает, что фактическое владение не является необходимым для существования права владения, указывая на ситуации, при которых собственник, не имея возможности осуществлять фактического владения, сохраняет при этом право собственности в полном объеме, автор делает логичный вывод о том, что правомочие владения сохраняется у собственника и в том случае, когда право владения (но не право собственности) на ту же вещь приобретает иное лиц. По мнению автора, именно в этом проявляется приемлемое, не вызывающее ни у кого сомнения, теоретическое обоснование возможности виндикации таким собственником вещи от недобросовестного, а иногда и добросовестного приобретателя в случае утраты вещи производным владельцем или ее похищения у последнего Тархов В.А. Указ. работа. С. 70..
В отличие от конструкции двойного владения в рамках системы гражданского права советского периода, наибольшее распространение получила концепция «эластичной собственности». Суть этой концепции заключается в признании возможности временного исключения из объема правомочий собственника правомочия владения, которое делегируется собственником титульному владельцу.
Концепция «эластичной собственности», также как и теория двойного владения не лишена своих недостатков, основным из которых, является неразрешенность вопроса о том, в каком виде и какой правовой статус будет являть та совокупность правомочий, которая останется у собственника после исключения права владения. Так, передавая владение субъекту права оперативного управления вместе с передачей ему имущества, собственник, следуя рассматриваемой концепции «эластичной собственности», должен этого права лишиться. Как следствие у него остается особое вещное право ограниченной собственности (собственности без правомочия владения). Помимо этого, он также лишается тех способов гражданско-правовой защиты, которая предоставлена владельцу Заточный М.С. Указ. работа. С. 119..
На наш взгляд, данная ситуация представляется не совсем соответствующей тем запросам, которые предъявляет сложный правооборот на современном этапе развития имущественных отношений. Так, рассматривая владение учреждения в рамках теории эластичной собственности, мы должны будем признать, что в момент передачи имущества рассматриваемому субъекту, государство лишается правомочия владения в отношении данного имущества. Вследствие этого титул государства как собственника уже будет лишен фактической базы - владения Заточный М.С. Указ. работа. С. 124..
Достаточно стройное объяснение теории двух владельцев найдём в римском частном праве. «Мы считаемся владеющими не только тогда, когда владеем сами, но и когда кто-нибудь находится во владении от нашего имени, хотя бы он и не был подчинен нашей власти, каковыми являются арендатор и жилец, а также через тех, у кого мы сложили или кому ссудили вещи или безвозмездно предоставили жилище, мы считаемся владеющими лично сами ... так что даже многие считают владение удерживаемым одним намерением... (Гай. Институции, IV, 153)» Хутыз М.Х. Римское частное право. Краснодар.: Кубанский государственный университет, 1993. С. 78..
В римском праве имеется достаточно ёмкое и точное определение для владения арендатора - detentio (держание). Владение понимается, как фактическое обладание вещью с намерением относится к ней как к своей, независимо от права на вещь и способов её приобретения: держание это фактическая власть над вещью без намерения обладать ею исключительно для себя. Но если тот же арендатор, как держатель вещи, сам выскажет намерение относится к вещи как к своей, то сможет ли он обладать в этом случае правом владения? Римские юристы, при этом, считали, что перемена намерений владельца или держателя не может влиять на основания владения. См. подр.: Новицкий И.Б. Римское право. М.: ТЕИС, 1996. С. 75-81. Таким образом, согласимся с мнением О.А. Хатунцева, который считает, что одна лишь перемена намерений держателя не может превратить его во владельца Хатунцев О.А. Указ.работа. С. 70..
Основываясь на посылах римского частного права, предлагаем выделить в правомочии владения права оперативного управления независимого владельца - собственника, и зависимого владельца (обладателя) - субъекта права оперативного управления. Следовательно, владение в праве оперативного управления можно характеризовать понятиями зависимое и независимое. Действительно, правомочие владения собственника зависит только от воли самого собственника. Так, в соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ «собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону …». Вместе с тем, собственник вправе изъять, при определенных условиях, у зависимого владельца (обладателя) имущество и распорядиться им по своему усмотрению (п. 2 ст. 296 ГК).
Зависимый же владелец, владелец на основе права оперативного управления, строго ограничен в реализации правомочия владения. Например, на основании п. 1 ст. 296 ГК РФ субъект рассматриваемого права осуществляет владение, только « … в пределах установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением имущества …».
Более того, отечественное гражданское законодательство в статье 209 ГК РФ позволяет собственнику «отчуждать своё имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом...» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. - 3-е изд.М., 2005.С. 238. . На основании чего все права, которые управомоченное лицо имеет в отношении своего имущества, оно может передавать третьим лицам. Следовательно, лицо (владелец вещного права) своей властью может передать любому другому лицу право владения, в том числе независимое право владения, о котором шла речь выше. Такая формулировка ст. 209 ГК РФ фактически подтверждает, что право владения в полном объёме может иметь одновременно и собственник, и субъект права оперативного управления. Например, Санкт-Петербургский университет МВД России, и государство в лице Правительства РФ (субъект другого вещного права).
Особую важность проблемы владения приобретают при решении вопроса о защите нарушенного вещного права субъекта оперативного управления.
В своей работе «Владение и владельческая защита в гражданском праве» А.В. Коновалов полагает, что «Вопрос о юридической природе владения в современном гражданском праве должен решаться в пользу безоговорочного признания владения субъективным правом. … Это положение является логической основой для квалификации владения как субъективного правомочия» Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. М., 2001. С. 15.. Представляется возможным согласится с автором по поводу существования владения как субъективного права и владения как субъективного правомочия.
На современном этапе, возможно выделить два элемента правомочия владения в рамках права оперативного управления:
- фактическое господство субъекта права оперативного управления над вещью;
- признание легитимности такого господства со стороны всех иных лиц, включая собственника.
Рассматривая элемент фактического господства субъекта права оперативного управления над вещью необходимо отметить, что оно в значительной степени отличается от фактического обладания физического лица. Эти отличия в первую очередь определяются невозможностью физического обладания (материального соприкосновения с вещью) в течение определенного периода времени. Наличие указанной возможности у собственника - физического лица долгое время считалось основным признаком владения Дождев Д.В. Основания защиты владения в римском праве. М.,1996. С. 28-32; Юшкевич В.А. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908. С. 56-58.. Однако, невозможно себе представить физическое обладание юридическим лицом какой-либо вещью. Во многом это определяется элементом фикции в отношении правовой природы самого юридического лица. Следуя логике, учитывая теорию правовой фикции юридического лица, в том числе и субъекта права оперативного управления, можно прийти к выводу о том, что не будет абсолютно реальным то, что изначально основано на фикции. Таким образом, с полной уверенностью можно сказать, что владение в контексте одного из правомочий субъекта права оперативного управления в значительной мере отличается от классического подхода к его определению в рамках теории гражданского права и носит во многом адоптированный фиктивно-правовой характер Заточный М.С. Указ. работа. 112..