Однозначно оценить необходимость и соразмерность такого рода самообороны очень сложно. Под необходимостью обычно понимается отсутствие какой-либо альтернативы для предотвращения вооруженного нападения. То есть самооборона должна быть единственным решением в сложившейся ситуации. Необходимость является порогом, и критерий неминуемости может рассматриваться в качестве его аспекта, поскольку он требует, чтобы не было времени для принятия мер, не связанных с применением силыWilmshurst E. The Chatham House Principles of International Law on the Use of Force in Self-Defence // International & Comparative Law Quarterly. Oct. 2006. №55. P.967. . Отмечается также, что принцип необходимости может рассматриваться как охватывающий обусловленность и безотлагательностьSee Szabу K.T. Anticipatory Action in Self-Defence: Essence and Limits under International Law. T.M.C Asser Press, 2011. P.289-310. .
При этом О. Шахтер указывал, что любые военные действия не могут быть признаны необходимыми до тех пор, пока не будут указаны мирные меры, которые явно были бы бесполезнымиSchachter O. The Right of States to Use Armed Force // Michigan Law Review. 1984. №83. P.1620-1646. P.1620,1635. . Он не высказывался относительно превентивной самообороны против негосударственных акторов, однако это заявление, на наш взгляд, применимо к любому применению силы.
Тем не менее, разрешение спора о необходимости самообороны не так затруднительно, как оценка ее пропорциональности. Цель этого этапа теста - ограничить интенсивность и масштабы самообороны, чтобы не допустить перехода от самообороны к акту агрессии. Самооборона не должна причинять больше ущерба и вреда, чем вооруженное нападение, лежащее в ее основе. В любом случае, самооборона должна быть наглядной и показательной, при оценке возможности ее применения должен быть фокус на фактах, также она должна быть объективно подтвержденнойNolte G. Multipurpose Self-Defence, Proportionality Disoriented: A Response to David Kretzmer // European Journal of International Law. 2013. Vol.24. №1(20130407). P.283,289. ? . Оценка пропорциональности в отсутствие реального нападения вызывает затруднения, так как требует от ответственных лиц предварительных выводов о вооруженном нападении, сделанных заочно, исходя из полученных данных о его подготовке. В случае с самообороной, применяемой в отношении негосударственных акторов, возникает еще одна проблема - пропорциональность последствий для государства, на территории которого будет осуществляться самооборона: она может повлечь за собой разрушение некоторого количества объектов, могут быть случайные жертвы среди мирного населения. Это влечет за собой вопрос об ответственности государства за действия негосударственного актора на его территории. Он будет подробно рассмотрен в третьей главе, однако уже сейчас следует сказать, что позиция исследователей и практиков по вопросу вменения государству действий негосударственного актора или привлечения его к какой-либо ответственности за действия такого актора крайне нестабильна и подход в этом вопросе далек от единства.
Вопрос о пропорциональности в международном праве ставится часто и имеет свои отличительные черты в каждой каждом отдельном разделе права. Критерий пропорциональности в каждой области основывается на ее специфике и выполняет различные функции.
Г.В. Вайпан в своей работе «Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага», анализируя концепцию пропорциональности, отмечает, что в теории международного права были предложены два механизма, «при помощи которых концепция пропорциональности позволяет устанавливать «правильный» - политически справедливый и юридически корректный - баланс интересов в каждом конкретном деле»Вайпан Г.В. Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага // Международное правосудие. №2(14). 2015. С.69.. Речь идет о фактическом и ценностном подходах, которые, как полагает автор, на практике сталкиваются с одними и теми же проблемами, а «диалектическое противоречие между подходами не позволяют ни одному из них выполнять свое предназначение»Там же. . При этом Г.В. Вайпан полагает, что понимание противоречий между фактами и ценностями, а также «реалистичностью» и «автономией», которые обуславливают четкую и предсказуемую структуру цикличного процесса юридической аргументации, под которым он понимает пропорциональность, может способствовать успешному использованию данной концепцииТам же. С.134. .
Кристиан Дж. Тамс и Джеймс г. Девани в своей работе "Применение необходимости и соразмерности к антитеррористической самообороне" указали, что самооборона против терроризма имеет две особенности:
1) она имеет склонность иметь далеко идущие цели;
2) государства хотят растянуть временные рамки самообороны.
Они также указали на растущую популярность применения эффекта «накопления событий», то есть сбора государством совокупности множества мелких нападений для заявления о необходимости применения самообороны. Это нарушает принцип временной связи между атакой и реакцией на нее.
В международном гуманитарном праве критерий пропорциональности в основном основывается на оценке ущерба гражданским объектам. Этот ущерб не должен быть чрезмерным по отношению к конкретному и прямому военному преимуществуNolte G. Thin or Thick? The Principle of Proportionality and International Humanitarian Law // Law & Ethics of Human Rights. 2010. Vol. 4. №2. P.251. ? .
В действительности же реакция государств и оценка соразмерности зависят от многих факторов. Исследователи отмечают, что дебаты о вмешательстве Израиля в Ливан и серия турецких операций на территории Ирака под кодовым названием «Солнце» показали, что международное сообщество все-таки готово воспринимать и поддерживать не только соразмерную реакцию, но и крайние радикальные меры в качестве самообороны, направленной против таких негосударственных акторов как террористические организации; недавняя практика указывает на явную диспропорцию самообороны, которая направлена против государства, а не против террористической организацииDevaney J.G., Tams C.J. Appling Necessity and Proportionality to Anti-Terrorist Self-Defense // Israel Law Review. 2012. Vol. 45. №1. P.104..
Подводя итог, тест на соразмерность самообороны против вооруженной группы должен учитывать несколько аспектов:
1. Самооборона против таких групп имеет свои особенности. Важно, что силы не должны быть направлены против принимающего государства и его вооруженных сил. Все нападения должны быть направлены только против вооруженной группы и объектов, ей используемых:
2. Практика показывает, что самооборона против террористических групп может быть довольно радикальной и нацеленной на ослабление террористической группы, что повышает допустимые пределы пропорциональности;
3. Безусловно, предотвращение жертв среди мирного населения и ущерба для государственной инфраструктуры должно влиять на оценку пропорциональности.
Самооборона против негосударственных акторов, как представляется, должна состоять только из точечных вооруженных нападений, которые максимально ограничивают возможность нанесения ущерба или не допускают жертв среди мирного населения. Оптимальным вариантом самообороны представляется использование точечных ударов с воздуха ракетами типа «воздух-земля» или с территории дружественного или собственного государства ракетами типа «земля-земля». Проведение же крупномасштабной военной операции наземными силами на территории другого государства возможно, на наш взгляд, только с прямого согласия или приглашения этого государства.
Одним из примеров использования упреждающей самообороны является бомбардировка Ливии в 1986 году. На самом деле, основания для данного акта достаточно двойственные: с одной стороны, имел место «эффект накопления событий» (множество террористических актов против США в 1985-1986 гг.), с другой стороны американская сторона не приводила это как аргумент в пользу применения самообороны, а указала на основание для упреждающей самообороны. После бомбежки Президент Соединенных Штатов заявил, что у них есть подтвержденная информация о причастности Ливии к террористическому акту в Берлине (американские солдаты стали жертвами этого теракта) и у них также есть веские доказательства о других нападениях Каддафи на Соединенные ШтатыAddress to the Nation on the United States Air Strike Against Libya?April 14, 1986. [Electronic resource] URL: https://millercenter.org/the-presidency/presidential-speeches/april-14-1986-speech-nation-air-strikes-against-libya (дата обращения: 15.04.2018). . После этого В.А. Уолтерс, посол США при ООН, уведомил ООН, что его использовала вооружение в Ливии, потому что у них есть убедительные доказательства ее участия в планировании новых террористических атак против Соединенных Штатов в ближайшие несколько недельSecurity Council Considers U.S. Self-Defense Exercises, Letter of Ambаssador Walters to the United Nations (Apr. IS, 1986), reprinted in 86 Dep't of State Bull., No. 2111, at 19 (June 1986). . Таким образом, Соединенные Штаты на официальном уровне настаивали на том, что бомбардировка Ливии является упреждающей самообороной и не противоречит международному праву. Как результат, большая часть членов ООН, особенно блок коммунистических и арабских стран, осудил действия США.
Кроме того, исследователи пришли к выводу, что это нападение было законным, если ООН сделала это, чтобы предотвратить будущие нападения, а не наказать Ливию за поддержку предыдущих террористических актов, взяв их в совокупностиIntoccia G. F. American Bombing of Libya: An International Legal Analysis // Case Western Reserve Journal of International Law. 1987. №19(2). P.177-213; Greenwood C. International Law and the Pre-emptive Use of Force: Afghanistan, Al-Qaida, and Iraq // San Diego International Law Journal. 2003. №4. P.7-37..
Этот кейс не является самообороной в отношении негосударственного актора, однако демонстрирует проблему использования государствами «эффекта накопления событий» и проблему легитимности и доказательности права на упреждающую самооборону даже в отношение государств.
Упреждающая самооборона связана с прогнозированием действий другой стороны. Слишком ранняя самооборона может рассматриваться как агрессия, в том случае, если не допускать существования у государств права на превентивную самооборону, речь о которой пойдет в следующем параграфе.
Тем не менее, как представляется, сейчас все-таки имеет место тенденция к утверждению позиции расширения концепции упреждающей самообороны.
2.3 Превентивная самооборона
Доктрина превентивной самообороны имеет гораздо больше проблемных аспектов, чем доктрина упреждающей самообороны. Особенность данного вида самообороны заключается в отсутствии прямой непосредственной угрозы. Речь идет о неопределенной угрозе в неопределенном будущем, то есть угрозы в перспективе. В результате трудно оценить обоснованность применения силы, поскольку не существует формализованных легальных методов оценки предполагаемой потенциальной угрозы в будущем. Если в случае с упреждающей самообороной для обоснования применения самообороны государство может предъявить имеющиеся у него данные и материалы о подготавливаемой атаке, то для обоснования превентивной самообороны таких материалов у государства обычно нет, а в основе принятия решения лежит анализ и субъективная оценка.
Некоторые ученые считают, что самооборона от будущего нападения может быть реализована только в рамках критериев теста КаролинаBowett D.W. Self-Defense in International Law. 1958. P.185-86; Greenwood C. International Law and the Pre-emptive Use of Force: Afghanistan, Al-Qaida, and Iraq // San Diego International Law Journal. 2003. №4. P.17.; Sir Waldock C. H. M. The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law // Recueil des cours, 1952. Vol.81. P.462-464. ? . Таким образом, некоторые из них также позволяют использовать самооборону в ответ на потенциальную опасность, и, представляется, что следует согласиться с этой группой ученых. Однако немалая часть исследователей указывает, что самооборона возможна только в ответ на совершенный актBothe M. Terrorism and the Legality of Pre-emptive Force // European Journal of International Law. 2003. Vol. 14. №2. P. 227; Randelzhofer A. Article 51 // Bruno Simma et al. The Charter of the United Nations: a commentary. 2d ed. Oxford University Press, 2002. P. 803. , при этом большинство исследователей поддерживает только упреждающую самооборону, хотя современная практика государств все больше стремится к применению превентивной самообороны.
Превентивная самооборона является тактической необходимостью для обеспечения долгосрочной безопасности. Однако представляется, что основным мотивом является стремление некоторых властных государств обойти запрет на применение силы. При этом исключить злоупотребление этим правом практически невозможно.
Некоторые исследователи, например, Д. Сварц, считают, что возможность превентивной самообороны должна быть отвергнута из-за ее нормативных недостатковSvarc D. Military response to terrorism and the Jus ad Bellum // Defence Against Terrorism Review. 2008. Vol.1. №1. P.44. . Тем не менее, практикующие специалисты придерживаются другой позиции, например, В. Герасимов, начальник Генерального Штаба Вооруженных сил РФ, в ходе 5-й Московской конференции по международной безопасности заявил: «Терроризм надо бить упреждающе, на ранних стадиях формирования угрозы, не давать его идеологии проникнуть в умы населения, развиваться и захватывать новые территории»Генштаб ВС РФ: международная коалиция в Сирии нарушает международное право // ТАСС [Электронный ресурс] URL: http://tass.ru/politika/3242392 (дата обращения: 06.04.2018). .
С. Махмуди отмечал, что в ходе информирования Совета Безопасности о применении самообороны в Афганистане Соединенные Штаты также заявили, что могут применить силу и в некоторых других государствах, включая Сирию и ИракMahmoudi S. Sverige Fцrsvagar FN // Svenska Dagbladet. 24 Oct. 2001. P.22. . Представляется, именно это заявление США легло в основу «доктрины Буша», принятой позднее.
Превентивная самооборона рассматривается как метод устранения международных угроз. В этой связи, в «доктрине Буша» превентивная самооборона получила максимальное расширение. Она использовалась для объяснения причин вторжения США в Ирак и содержала значительное расширение и без того спорных и расплывчатых критериев оценки права на применение самообороны.
Прежде всего важно отметить, что «доктрина Буша» - национальная доктрина США, а не документ международно-правового характера. Однако появление доктрин такого рода сопряжено с большими рисками. А.С. Мэтьюз писал, что временное отступление от принципа верховенства права имеет тенденцию становиться постояннымMathews A. S., Albino R. C. The Permanence of the Temporary - An Examination of the 90- and 180-Day Detention Laws // South African Law Journal. 1966. №83. P.16,37-38. ? . Фактически, согласно доктрине Буша, вопрос о соответствии ситуации законному использованию самообороны передается на усмотрение государства, хотя должен оставаться в ведение Совета Безопасности ООН.
Важно отметить, что даже многие американские ученые не поддержали принятую доктринуSee O'Connell M. E. The Myth of Preemptive Self-Defense // The American Society of International Law. 2002.. Кроме того, только трое из девяти авторов, опубликовавшихся в «American Journal of International Law» во время симпозиума по вопросу законности вторжения в Ирак, поддержали доктрину Буша, в то время как другие указали, что она противоречит международному праву.