Второй подход - расширенный, допускающий самооборону в ответ на угрозу неминуемого вооруженного нападения. Сторонниками данного подхода являются такие известные юристы-международники как М. ШоуShaw M. N. International law. Cambridge University Press, 2003. и Д. БоуэттBowett D.W. Self-defence in international law. Manhester University Press, 1958., а также некоторые российские исследователи, например, Э.И. СкакуновСкакунов Э.И. Самооборона в международном праве. Международные отношения, 1973.. Большинство сторонников данного подхода аргументируют свою позицию тем, что, несмотря на ст. 51 Устава ООН, продолжает существовать обычное право и даже в самой ст. 51 напрямую указано, что ее содержание ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права государств на самооборону. Д. Боуэтт, в частности, также указал на то, что неверным является подход, признающий за государствами-членами ООН только права, предусмотренные Уставом ООН, так как суверенные государства обладают всем комплексом прав, который шире представленного в УставеBowett D.W. Op. cit. P.188-189..
Третий подход включает в себя также право государств на самооборону в том случае, когда угроза находится только на стадии формирования. Этот подход не настолько популярен среди исследователей, нежели два предыдущих, тем не менее среди сторонников данного подхода можно выделить некоторых российских авторов, например, С.Д. ГольцоваГольцов С.Д. Применение вооруженной силы государствами как мера ad hoc от внешней угрозы // Московский журнал международного права. 2004. №3. С.45-58.. Сторонники данного подхода исходят в своей аргументации из того, что самооборона возможна, если существует вероятность вооруженного нападения, которое может нанести значительный ущерб и повлечь большое количество жертв, а иные пути предотвращения такого развития событий отсутствуют. Стоит также отметить, что некоторые исследователи полагают, что данный подход в целом недопустим, однако в случае с террористическими организациями считают применение силы в отношении формирующейся угрозы правомернымГорбунов Ю.С. Упреждающие меры в свете современного международного права // Журнал российского права. 2008. №3. С.103..
П.Х. Робинсон привел несколько примеров, которые, как он полагает, показывают различие между нормами международного права, а именно ст. 51 Устава ООН, и американского уголовного права в вопросе самообороны. Например, когда кто-то через дорогу готовится ограбить вас и рядом нет полиции, американское уголовное право позволяет вам что-то сделать, чтобы предотвратить нападение, в то время как международное право запрещает это. Международное право также предостерегает вас от применения силы по отношению к вашему соседу, который нападает на вас и находит убежище в своем доме, в то время как американское уголовное право не запрещает вам защищать себя и применять силу против этого соседа и его домаSee Robinson P. H. Israel and the Trouble With International Law // Wall Street Journal. 22 September 2009. .
Международное обычное право допускает не только самооборону от фактического неминуемого нападения, но и самооборону в целях предотвращения нападения. Разграничение и определение понятий «упреждающая самооборона» и «превентивная самооборона» в целом является первым шагом в исследовании легитимности использования превентивной и упреждающей самообороны в ответ на вооруженное нападение как государства, так и негосударственного актора. Под упреждающей самообороной понимается применение силы в ответ на неминуемую очевидную угрозу вооруженного нападения, под превентивной самообороной, в свою очередь, понимается применение силы с целью устранения потенциальной угрозыТазмухамедов Б.Р. Упреждающее применение силы: возможные критерии допустимости // Российский ежегодник международного права. 2005. С.36. .
Стоит отметить, что разные исследователи используют разные термины в своих работах на данную тему, а также вкладывают в них разный смысл. В частности, не столь распространенный термин «anticipatory self-defense», как отмечает А.Д. Пашина, используется некоторыми авторами для обозначения упреждающей самообороны, а некоторыми для обозначения и упреждающей, и превентивной самообороныПашина А.Д. Новые подходы в использовании государствами права на самооборону в современный период // Научный Татарстан. 2010. №1. С.157..
В целом, в доктрине существует две позиции относительно “anticipatory” самообороны. Часть исследователей утверждает, что термины “anticipatory” и “pre-emptive” - это синонимы, то есть необходимо объединить эти два вида в один - упреждающую самооборону. В качестве хрестоматийного примера упреждающей самообороны они приводят дело КаролинаFranck T.M. Recourse to Force State Action Against Threats and Armed Attacks. Cambidge University Press, 2004. P.97. . Другая часть исследователей учитывает разницу между этими видами самообороны. Дин Мерфи, один из сторонников такого подхода, также утверждал, что в случае с упреждающей самообороной речь идет о применении государством вооруженной силы для предотвращения неминуемого нападения со стороны другого государства или негосударственного субъекта, а в случае с “anticipatory” самообороны нападение еще не угрожает напрямую, но вполне может иметь место в будущемMurphy S.D. The Doctrine of Preemptive Self-Defense // Villanova law review. 2005. Vol. 50. №3. P.703-704. . Чаще всего российские исследователи, в отличие от зарубежных коллег, не выделяют вид самообороны, который именуется в англоязычной литературе «anticipatory self-defense». Такой подход, как представляется, связан в первую очередь с лингвистическими трудностями, которые возникают при поиске русскоязычного аналога данного англоязычного термина, использование которого бы позволяло отграничить его от превентивной и упреждающей самообороны.
Во избежание терминологической путаницы в дальнейшем для обозначения термина «pre-emptive self-defense» будет использоваться его непосредственный перевод на русский язык - «упреждающая самооборона», а термин «anticipatory self-defense» использоваться не будет (этот вид самообороны в рамках данной научной работы в отдельный самостоятельный вид выделяться не будет). Для обозначения англоязычного термина «preventive self-defense» будет использоваться его перевод - «превентивная самооборона».
Когда речь идет о применении самообороны до реального вооруженного нападения, в основе самообороны лежит угроза вооруженного нападения. Предполагается, что государство не имеет возможности защитить себя иным способом или уже исчерпало все возможные способы.
Как видится, превентивная и упреждающая самооборона разграничиваются, исходя из знания о деталях нападения. На практике можно выделить две типичные ситуации, связанные с угрозой вооруженного нападения, что и позволяет разграничить понятия «упреждающая самооборона» и «превентивная самооборона». Первая ситуация формируется тогда, когда есть достоверная точная информация о планировании вооруженного нападения на государство и это нападение неминуемо, известны место и время. Вторая - когда нет точной информации о планировании вооруженного нападения на государство, но есть понимание, что нападение может произойти, несмотря на существующую неопределенность времени и месте его совершения, то есть существует потенциальная угроза такого нападения.
Использование упреждающий, а тем более превентивной самообороны вызывает множество дискуссий как в доктрине, так и среди практиков. Правомерность применения права на самооборону до реального вооруженного нападения спорна и чаще всего не признается судом. В следующих двух параграфах отдельно будет рассмотрена превентивная и упреждающая самооборона, а также рассмотрены основные кейсы и тест «необходимости и пропорциональности».
Трудно говорить о упреждающей самообороне в случае с такими вооруженными группами, как террористические группы из-за особенностей их функционирования. Как правило, террористы прибывают на территорию государства задолго до нападения или живут в этом государстве, а также могут представлять из себя членов «спящей ячейки», таким образом, непосредственно перед нападением они уже присутствуют на территории государства-жертвы. В таком случае, нет никакой необходимости использовать инструменты международного права и прибегать к применению силы на территории другого государства, где развернута база террористической организации. Государству необходимо предотвратить сам планируемый террористический акт и задержать отдельных лиц, с ним связанных, на своей территории. В случае с террористическими организациями, куда более логичным и продуктивным может быть использование упреждающей самообороны. Она может быть крайне необходима в тех случаях, когда террористическая организация представляет высокий уровень угрозы для государства или мирового сообщества, но государство, на территории которого располагается база данной организации не предпринимает никаких действий для ее устранения или не может предпринять такие действия. В то же время в случае с вооруженными группами, не связанными с терроризмом, использование упреждающей обороны может быть вполне продуктивно.
Резюмируя вышеизложенное, следует еще раз отметить, что сложности исследования права на самооборону возникают еще на этапе разграничения понятий, обозначающих различные виды самообороны, в связи с существованием в доктрине трех разных подходов к толкованию права на самооборону, а также трудностей, связанным с соотношением англоязычных и русскоязычных понятий.
2.2 Упреждающая самооборона
Трудно сделать вывод о правомерности применения упреждающей самообороны, если известно о планировании вооруженного нападения. Безусловно, трудности возникают в основном в связи с отсутствием консенсуса относительно возможности превентивной самообороны как таковой даже в отсутствие негосударственного субъекта.
Самый известный случай самообороны, который оказал огромное влияние на развитие этого права - это дело КаролинаJennings R. The Caroline and McLeod Cases // The American Journal of International Law. 1938. №32(1). P. 82. . В контексте данного исследования дело Каролина играет роль не только как пример упреждающей самообороны, но и, что особенно важно, как пример упреждающей самообороны, использованной против негосударственного актора. При этом вопрос о превентивной самообороне был поставлен в данном случае до появления Устава ООН и статьи 51 соответственно.
Инцидент с кораблем «Каролина» привел к дипломатическому кризису. Секретарь Соединенных Штатов Д. Уэбстер в письме своему британскому коллеге Лорду Эшбертону сформулировал четыре критерия, соблюдение которых, как он полагал, делает превентивную самооборону правомерной. Он писал: «необходимость такой самообороны является мгновенной, непреодолимой и не оставляет выбора средств и момента для размышлений»Letter between Secretary Webster and Lord Ashburton, August 6, 1842 cited in Arend A.C. International Law and the Preemptive Use of Military Force // The Washington Quarterly. Spring 2003. P.91; Van den hole L. Anticipatory Self-Defense under International Law // American University International Law Review. 2003. P.95-97..
Таким образом, из его письма мы можем выделить эти четыре критерия:
1) необходимость самообороны должна быть незамедлительной;
2) необходимость самообороны должна быть непреодолимой;
3) не должно быть другого выбора (никаких способов защитить себя);
4) не должно быть времени на обсуждение.
Некоторые исследователи также говорят о пятом критерии, выделяя его из более ранних писем Уэбстора, - пропорциональностиPre-emptive Self Defense and International Law // The Criminal Lawyer [Electronic resource] URL: http://burneylawfirm.com/blog/2009/09/22/pre-emptive-self-defense/ (дата обращения: 08.03.2018). . Однако, в ходе проведенного исследования, не удалось обнаружить доказательств существования таких писем.
Специальный тест, который был сформулирован после этих событий, называется тест Каролина в честь павшего корабля. Необходимо отметить, что использование этого теста было подтверждено Нюрнбергским трибуналом после Второй Мировой ВойныOlaoluwa O. Identifying the Aggressor Under International Law: A Principles Approach. Peter Lang Pub Inc., 2006. P.105. .
На самом деле, тест Каролина имеет только два критерия, что в два раза меньше, чем критерии, выведенные из писем Уэбстера:
1) необходимость;
2) соразмерность.
Как видно, эти два критерия объединяют пять ранее упомянутых, некоторые из которых были достаточно узкими и неясными.
Тест Каролины появился еще до принятия Устава ООН. Поэтому было бы логично поставить этот тест в основу некоторых его статей. Однако на деле, на сегодняшний день существует только ст. 51 Устава ООН с очень двусмысленной формулировкой. По всей видимости, две кардинально разные позиции некоторых видных деятелей сделали невозможным принятие однозначного для толкования текста этой статьи. На первый взгляд, представляется, что ст. 51 не препятствует превентивной самообороне, однако следует отметить, что существование статьи 51 не должно препятствовать также и применению обычного международного права и неотъемлемого права государств на самооборону от неминуемого вооруженного нападения.
Сегодня основными угрозами для международной и национальной безопасности являются уже не завоевания и колонизация, а, в первую очередь, международный терроризм и действия различных вооруженных групп, преследующих если не политические, то сугубо материальные цели. Учитывая сегодняшние угрозы безопасности, представляется важным прояснить вопрос о возможности применения упреждающей самообороны. В то время как возможности разведки чаще всего позволяют спецслужбам заблаговременно получать информацию о готовящихся нападениях, недостаточное взаимодействие с зарубежными коллегами, их нежелание или невозможность самостоятельно блокировать, нейтрализовать и уничтожать вооруженные группы, дислоцированные на территории их государства, не дает возможности предотвратить нападение, последствия которого могут быть непоправимы.
На практике применение упреждающей самообороны может быть крайне эффективно и, безусловно, необходимо для обеспечения безопасности, однако нельзя отрицать, что легитимация такой самообороны может привести к злоупотреблению ей и наступлению анархии на мировой арене.
Для того, чтобы оценить возможность применения упреждающей самообороны в отношении негосударственных акторов, необходимо оценить ее с точки зрения критериев теста Каролина.