Каждый случай применения самообороны уникален, в особенности это касается самообороны в ответ на действия негосударственного актора, поэтому этот вопрос требует особого внимания со стороны Совета Безопасности. Важно не допускать злоупотребления правом на самооборону и намеренной интерпретации ситуации таким образом, чтобы на нее распространялось такое право.
Именно по этой причине государство должно немедленно уведомить Совет Безопасности о начале реализации им права на самооборону и действовать лишь до тех пор, пока Совет Безопасности не примет меры по восстановлению международной безопасности. Несмотря на всю сложность и дискуссионность правомерности самообороны, мировое сообщество уделяет этой проблеме недостаточное внимание. Многие исследователи и практики, в том числе А. Петерс, отмечают, что молчание подавляющего большинства государств в отношении данного вопроса создает проблему, так как оно может быть истолковано как подразумеваемое согласие на неправильное толкование существующего на данный момент правового стандартаPeters A., German Parliament decides to send troops to combat ISIS ? based on collective self-defense “in conjunction with” SC Res. 2249 // EJIL: Talk! [Electronic resource] URL: https://www.ejiltalk.org/german-parlament-decides-to-send-troops-to-combat-isis-?-based-on-collective-self-defense-in-conjunction-with-sc-res-2249/ (дата обращения: 07.04.18). .
Последнее, что необходимо отметить в рамках данной части работы, это то, что в 2012 году Д.Л. Бефехем в своей статье изложил принципы, относящиеся к сфере действия права государств на самооборону от неминуемого или фактического вооруженного нападения негосударственных акторов, основанные на результатах интер- и межправительственный дискуссии, вызванной событиями 11 сентября, и, вероятно, отражающие практику государств, официальные лица которых публично или через отчеты различных органов и комиссий выражали позицию по вопросам самообороныBethehem D. L. Self-Defense Against an Imminent or Actual Armed Attack By Nonstate Actors // American journal of international law. Oct. 2012. №106(4). P.770-777. . Это лишь доктринальные принципы, но, как представляется, большинство из них являются достаточно логичными и проработанными, чтобы в дальнейшем быть имплементированными в международное правоIbid. . Год спустя, Госдепартамент США представил документ «U.S. Policy Standards and Procedures for the Use of Force in Counterterrorism Operations Outside the United States and Areas of Active Hostilities»U.S. Policy Standards and Procedures for the Use of Force in Counterterrorism Operations Outside the United States and Areas of Active Hostilities, May 23, 2013 [Electronic resource] URL: https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2013/05/23/fact-sheet-us-policy-standards-and-procedures-use-force-counterterrorism (дата обращения: 17.12.2017). . Публикация этих двух документов является попыткой примирить сторонников различных доктринальных подходов к толкованию права на самооборону и найти некий консенсус. Эти документы в некоторой степени схожи по своему содержанию, тем не менее, второй документ представляется более проработанным.
1.2 Тест «unwilling or unable» и право на самооборону
Среди государств существует несколько точек зрения относительно правомерности вторжения на территорию другого государства с целью реализации своего права на самооборону в отношении негосударственного актора без согласия на такое вторжение территориального государства. На современном этапе все большее число государств признает, что такое вторжение может быть законным в том случае, если государство, с территории которого осуществлялась атака, не хочет или не может противостоять угрозе, исходящей со стороны негосударственного актора.
Как отмечалось ранее, среди государств существует несколько позиций, который условно можно разделить на полное одобрение критерия, частичное одобрение и отрицание критерия. Среди полностью одобряющих стран, которые официально применяли на практике этот критерий, можно выделить Турцию (Ирак 1995-1997Идентичные письма Временного поверенного в делах Постоянного представительства Турции при Организации Объединенных Наций от 27 июня 1996 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 2 июля 1996 г. S/1996/479. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N96/165/08/PDF/N9616508.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , 2015Предварительныи? отчет Совета Безопасности Организации Объединенных Нации? [Электронный ресурс]: 7589-е заседание от 18 дек. 2015 г. S/PV.7589. С.5. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/438/03/PDF/N1543803.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ; Cирия 2015-н.в.Письмо Временного поверенного в делах Постоянного представительства Турции при Организации Объединенных Наций от 24 июля 2015 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронный ресурс]: 24 июля 2015 г. S/2015/563. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/438/03/PDF/N1543803.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), США (Камбоджа 1970Text of a statement on legal aspects of U.S. military action in Cambodia by John R. Stevenson, Legal adviser of the U.S. department of state to the NYC bar association. Special report. New York City. 28 May 1970. P.6 // U.S. Information Service, Press and Publications Branch. ; Иран 1979Jimmy Carter: "Rescue Attempt for American Hostages in Iran Letter to the Speaker of the House and the President Pro Tempore of the Senate Reporting on the Operation. ," April 26, 1980. Online by Gerhard Peters and John T. Woolley, The American Presidency Project. [Electronic resource] URL: http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=33328 (Дата обращения: 11.04.18).; Афганистан и Судан 1998Remarks in Martha's Vineyard, Massachusetts, on Military Action Against Terrorist Sites in Afghanistan and Sudan, August 20, 1998, Administration of William J. Clinton // Authenticated U.S. Government Information; Письмо Постоянного представителя Соединенных Штатов Америки при Организации Объединенных Наций от 20 августа 1998 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 20 августа 1998 г. S/1998/780. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N98/244/62/PDF/N9824462.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ; Афганистан 2001-2014Legal Adviser Bellinger speech, Legal Issues in the War on Terrorism, 31 Oct. 2006 // U.S. Department of State [Electronic resource] URL: https://www.state.gov/s/l/2006/98861.htm (дата обращения: 11.04.18).; Сирия 2014-н.в.Письмо Постоянного представителя Соединенных Штатов Америки при Организации Объединенных Наций от 23 сентября 2014 года на имя Генерального секретаря [Электронныи? ресурс]: 23 сентября 2014 г. S/2014/695. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/546/62/PDF/N1454662.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ) Великобританию (Сирия 2014-н.в.Memorandum to the Foreign Affairs Select Committee. Prime Minister's Response to the Foreign Affairs Select Committee's Second Report of Session 2015-16: The Extension of Offensive British Military Operations to Syria, November 2015 [Electronic resource] URL: https://www.parliament.uk/documents/commons-committees/foreign-affairs/PM-Response-to-FAC-Report-Extension-of-Offensive-British-Military-Operations-to-Syria.pdf (дата обращения: 13.04.2018).), Германию (Сирия 2015-н.в.Antrag der Bundesregierung, Einsatz bewaffneter deutscher Streitkra?fte zur Verhu?tung und Unterbindung terroristischer Handlungen durch die Terrororganisation IS auf Grundlage von Artikel 51 der Satzung der Vereinten Nationen in Verbindung mit Artikel 42 Absatz 7 des Vertrages u?ber die Europa?ische Union sowie den Resolutionen 2170 (2014), 2199 (2015), 2249 (2015) des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen - Drucksache 18/6866 [Electronic resource] URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/068/1806866.pdf (дата обращения: 12.04.2018).), Австралию (Сирия 2015-н.в.Письмо Постоянного представителя Австралии при Организации Объединенных Наций от 9 сентября 2015 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 9 сентября 2015 г. S/2015/693 URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/275/34/PDF/N1527534.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), Россию (Грузия 2002Письмо Постоянного представителя Российской Федерации при Организации Объединенных Наций от 11 сентября 2002 года на имя Генерального секретаря [Электронныи? ресурс]: 12 сентября 2002 г. S/2002/1012. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/588/07/PDF/N0258807.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), Израиль (Ливан 1978-1982Предварительный отчет Совета Безопасности Организации Объединенных Нации от 17 марта 1978 г. S/PV.2071. par. 53-54., 1993Письмо Постоянного представителя Израиля при Организации Объединенных Наций от 26 июля 1993 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 26 июля 1993 г. S/26152. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/418/10/IMG/N9341810.pdf?OpenElement(дата обращения: 04.04.2018). , 1996Предварительныи? отчет Совета Безопасности Организации Объединенных Нации? [Электронныи? ресурс]: 3653-е заседание от 15 апреля 1996 г. S/PV.3653. С.6. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/PRO/N96/854/35/PDF/N9685435.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , 2006Идентичные письма Постоянного представителя Израиля при Организации Объединенных Наций от 12 июля 2006 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 12 июля 2006 г. A/60/937-S/2006/515. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/426/73/PDF/N0642673.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ; Тунис 1985Отчет Совета Безопасности Организации Объединенных Нации? [Электронныи? ресурс]: 2611-е заседание от 2 октября 1985 г. S/PV.2611. par. 65-69. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/GL0/253/45/PDF/GL025345.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), Канаду (Сирия 2015-н.в.Письмо Временного поверенного в делах Постоянного представительства Канады при Организации Объединенных Наций от 31 марта 2015 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 31 марта 2015 г. S/2015/221. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/092/87/PDF/N1509287.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), Нидерланды (Сирия 2015-н.в.Lijst van vragen en antwoorden over verlenging Nederlandse bijdrage aan de internationale strijd tegen ISIS, Vraag 75 // Overheid.nl [Electronic resource] URL: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/27925/kst-27925-544?resultIndex=22&sorttype=1&sortorder=4 (дата обращения: 11.04.18). ).
Как можно заметить, это критерий активно использовался государствами для обоснования операции в Сирии. Тем не менее, не все из участвующих в операции государств напрямую указали на применение данного критерия. Такое указание, в частности, отсутствует в письмах в Совет Безопасности, поступивших от НорвегииПисьмо Постоянного представителя Норвегии при Организации Объединенных Наций от 3 июня 2016 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 3 июня 2016 г. S/2016/513. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/159/49/PDF/N1615949.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , ДанииПисьмо Постоянного представителя Дании при Организации Объединенных Наций от 11 января 2016 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 13 января 2016 г. S/2016/34. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/007/11/PDF/N1600711.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). и ФранцииИдентичные письма Постоянного представителя Франции при Организации Объединенных Наций от 8 сентября 2015 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 12 июля 2006 г. S/2015/745. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/296/03/PDF/N1529603.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). . Видится, эти страны частично признали критерий, но не в полной мере, поэтому в тексте их писем отсутствует непосредственное указание на него, но присутствует общий контекст, схожий с контекстом писем стран, признающих критерий.
Некоторые страны не согласились с возможностью применения критерия. В их числе СирияИдентичные письма Постоянного представителя Сирийской Арабской Республики при Организации Объединенных Наций от 29 декабря 2015 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронный? ресурс]: 4 января 2016 г. A/70/673-S/2015/1048. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/000/55/PDF/N1600055.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018); Идентичные письма Постоянного представителя Сирийской Арабской Республики при Организации Объединенных Наций от 21 сентября 2015 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронный? ресурс]: 22 сентября 2015 г. A/70/385-S/2015/727. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/289/19/PDF/N1528919.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , ставшая жертвой его применения, ЭквадорEcuador rechaza ofensiva estadounidense en territorio sirio // Ministerio de relaciones exteriors y movilidaf humana [Electronic resource] URL: http://www.cancilleria.gob.ec/ecuador-rechaza-ofensiva-estadounidense-en-territorio-sirio/ (дата обращения: 08.04.18). , испытавший на себе применение самообороны против негосударственного актора в 2008 г., реализованное КолумбиейПисьмо Временного Поверенного в делах Постоянного представительства Эквадора при Организации Объединенных Наций от 3 марта 2008 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронный ресурс]: 3 марта 2008 г. S/2008/146. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N08/258/23/PDF/N0825823.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , и другие.
Однозначно судить о возможности применения критерия невозможно ввиду того, что он основан на достаточно дискуссионных, субъективных понятиях. Многие исследователи, в том числе Э. Дикс, подробно изучившая этот тест в одной из своих работ, отмечают, что, несмотря на более чем столетнюю практику государств, элементы критерия сформулированы недостаточно четкоDeeks A. “Unwilling or Unable”: Towards a Normative Framework for Extraterritorial Self-Defense // Virginia Journal of International Law. 2012. Vol.52. №3. P.501. ? . В своем исследовании Э. Дикс также пришла к выводу, что «unwilling or unable» тест (далее - тест «нежелания или неспособности») берет свои корни из «Закона о нейтралитете», сформулированного в нескольких Гаагских Конвенциях 1907 г. и в обычном правеIbid. P.497. .
Под «нежеланием» в данном критерии можно понимать форму бездействия, т.е. ситуацию, когда правительство не желает применять какие-либо меры для устранения угрозы. Однако оценка «нежелания» в любом случае будет крайне субъективной и связанной с множеством вопросов. Например, не ясно, можно ли заявить, что государство «не желает» предотвращать угрозу, если оно применяет для борьбы с негосударственным актором недостаточные для этого силы, хотя теоретически обладает возможностью полностью устранить угрозу, или возможно ли признать «нежеланием» позицию государства, неоднократно заявляющего, что борьба будет осуществляться только силами его вооруженных сил и отказывающимся от сторонней поддержки. Также нет четкого понимания, на протяжении какого временного интервала государство должно «не желать», чтобы можно было законно применить самооборону на его территории без его согласия.
Что касается «неспособности», то она также является субъективным, оценочным понятием. Главным спорным вопросом является отсутствие четкого понимания, какое количество действий государства против негосударственного актора должно пройти без значимых результатов, чтобы другие государства могли судить о его «неспособности». Теоретически, государство может длительное время бороться с негосударственным актором, но не получать значимый результат из-за достаточного противодействия, тем не менее иметь некоторые продвижения, или же применять недостаточно эффективные планы, но при этом выражать явное намерение противодействовать угрозе.
Нельзя отрицать, что существуют ситуации, когда «неспособность» территориального государства является бесспорной. Например, в том случае, если на территории этого государства по тем или иным причинам в определенный момент времени пропала всякая действующая власть, или если речь идет о непризнанном государстве. Что касается «нежелания», такая ситуация образуется в том случае, когда государство, на территории которого дислоцируются негосударственные акторы, неоднократно обещает им противодействовать и способствовать устранению угрозы, однако не предпринимает никаких действий в этом направлении на протяжении длительного времени, или непосредственно поддерживает негосударственного актора, или создает условия, способствующие усилению его позиций.
Некоторые исследователи полагают, что даже в том случае, если пострадавшее государство считает, что государство, с территории которого осуществлялась атака, не может или не хочет противодействовать угрозе, оно должно предоставить этому государству возможность согласовать разумный и эффективный план действийBethehem D. L. Self-Defense Against an Imminent or Actual Armed Attack By Nonstate Actors // American journal of international law. Oct. 2012. №106(4). P. 777. .
Таким образом, несмотря на весьма активное использование теста «нежелания или неспособности» многими государствами, его критерии являются недостаточно четкими и требуют большей проработки в доктрине. Они являются крайне субъективными и не позволяют дать однозначную оценку возможности применения самообороны.
международный право агрессия самооборона
Глава 2. Превентивная и упреждающая самооборона в случае нападения, совершенного негосударственным актором
2.1 Виды самообороны и проблема разграничения терминов
Статья 51 Устава ООН не является единственным источником права, когда речь идет о самообороне. В этом вопросе большую роль играет обычное международное право.
Статья 51 Устава ООН гласит: «...неотъемлемое право на индивидуальную или коллективную самооборону в случае вооруженного нападения на члена...». То есть, как кажется на первый взгляд, она допускает только самооборону в ответ на вооруженное нападение, но не перед нападением. Однако в доктрине существует три подхода к толкованию права на самооборону: узкий, расширенный и включающий в себя также отдаленные угрозы.
Первый подход - узкий, исходя из которого основанием для самообороны может быть только уже совершенное вооруженное нападение. Сторонниками данного подхода являются многие российские исследователи, в числе которых Ю.С. ГорбуновГорбунов Ю. С. Упреждающие меры в свете современного международного права // Журнал российского права. 2008. №3. С.94-105. и Л.А. СкотниковСкотников Л.А. Право на самооборону и новые императивы безопасности // Международная жизнь. 2004. №9. С.3-15. , а также такие известные зарубежные юристы, как Г. КельзенKelsen H. The law of the United Nations: a critical analysis of its fundamental problems. Stevens&Sons, 1950. и Я. БроунлиBrownlie I. International law and the use of force by states. Clarendon Press, 1963.. Они придерживаются мнения, что Устав ООН жестко ограничил возможность применения силы, в том числе в виде самообороны, а допущение использования силы не только в ответ на уже совершенное нападение, в принципе сводит на нет все стремления Совета Безопасности по обеспечению мира и безопасности. Еще одним важным аргументом, высказанным сторонниками данного подхода, является невозможность оценки соразмерности и пропорциональности в случае с атакой, которая еще не была совершена. Также они указывают на то, что следует учитывать то, что на момент принятия Устава ООН среди государств уже сложилась практика применения самообороны только в ответ на уже свершившееся нападение, что говорит о том, что обычное право и ст. 51 Устава ООН на тот момент соответствовали друг другу.