Текст ст. 51 Устава ООН не содержит определения права на самооборону. Соответственно, легального определения права на самооборону не существует. Содержание этого права - предмет доктринальных дискуссий. Более того, текст ст. 51 Устава ООН также не содержит явных ограничений относительно реализации данного права.
Важно отметить, что в ст. 51 не определен тип агрессора, в ответ на действия которого государство может применить самооборону. При узком понимании права на самооборону в рамках ст. 51 самооборону нужно считать возможной только в отношении государств. При широком понимании - в отношении как государств, так и негосударственных акторов. В действительности, для жертвы не имеет значения, кто именно ее атаковал: государство или негосударственный актор, важен сам факт нападения. Тем не менее, многие придерживаются позиции, не допускающей возможности расширительного толкования ст. 51 Устава. Например, судья Куиджманс в своем особом мнении указывал, что такое узкое толкование - это общепринятое толкование, существующее более пятидесяти летLegal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, p.136. .
Отсутствие в тексте ст. 51 определенного указания на то, что должно представлять из себя вооруженное нападение и какого масштаба оно должно быть, чтобы государство могло правомерно применить самооборону, также серьезно усложняет возможность четкого и бесспорного толкования данной статьи.
Бремя обоснования и доказывания факта вооруженного нападения, достаточно масштабного для применения самообороны в отношении его автора, лежит на государстве, заявляющим о реализации права на самооборону: такой вывод можно сделать, основываясь на позиции Международного Суда ООН в деле Конго против УгандаArmed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, p.168. par.146.. По мнению суда в деле Никарагуа против США, можно выделить «наиболее тяжкие формы применения силы» и «менее серьезные формы применения силы»Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.14. par.191. . С этой точки зрения, «менее серьезные формы применения силы», являясь нарушением ст. 2(4) Устава ООН, не являются при этом основанием для реализации права на самооборону в понимании ст. 51 Устава ООН, в результате чего создается некоторый пробел, допускающий применение силы без возможности ей противостоять. При этом не существует критериев для точной оценки серьезности формы применения силы, то есть в каждом конкретном случае происходит субъективная оценка.
Для толкования данной статьи важно определиться с тем, что понимается под «вооруженным нападением» и как оно соотносится с другими схожими понятиями, используемыми в решениях судов, резолюциях и доктринальных источниках.
Резолюция Генеральной Ассамблеи 3314 (XXIX) содержит в себе легальное определение агрессии: «Агрессией является применение вооруженной силы государством против суверенитета, территориальной неприкосновенности или политической независимости другого государства, или каким-либо другим образом, несовместимым с Уставом Организации Объединенных Наций, как это установлено в настоящем определении»Резолюция 3314, принятая Генеральной Ассамблеей на ее 2319-м пленарном заседании 14 декабря 1974 года [Электронный ресурс]: A/RES/3314 (XXIX) URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/aggression.shtml (дата обращения: 05.05.2018).. Согласно данному определению, агрессия, в понимании Резолюции 3314, может исходить исключительно со стороны государства и в отношении государства. Однако важно различать «агрессию», «вооруженное нападение» и «применение силы», так как это влияет на интерпретацию ст. 51. Например, в деле Никарагуа Международный суд ООН заявил, что право на самооборону возникает только в ситуациях, когда предшествующий акт был достаточно серьезным, чтобы приравниваться к «вооруженной агрессии». В этом решении Международный суд ООН опирался именно на «определение агрессии», данное в Резолюции 3314. При этом некоторые исследователи утверждают, что «вооруженное нападение» является своего рода подкатегорией «агрессии». Они аргументируют это тем, что во французском тексте Устава ООН использовался термин «agression armйe» Alexandrov S.A. Self-Defence Against the Use of Force in International Law. Kluwer The Hague, 1996. P.98. . Как представляется, термин «агрессия» действительно шире, чем термин «вооруженное нападение». Это связано с существованием других видов агрессии. Например, кибератака, как представляется, является актом агрессии, но при этом не является вооруженном нападением в прямом смысле этого слова. Такой позиции придерживаются некоторые исследователиVentre D. Cyberspace et acteurs du cyber conflict. Hermes-Lavoisier, 2011. , а также парламентарии ЕвросоюзаEU governments to warn cyber attacks can be an act of war // The Telegraph [Electronic resource]
URL: https://www.telegraph.co.uk/news/2017/10/29/eu-governments-warn-cyber-attacks-can-act-war/ (дата обращения: 01.05.2018)., а то время как среди экспертов существует и противоположенная точка зрения относительно возможности признания кибератаки актом агрессииRussia's apparent meddling in U.S. election is not an act of war, cyber expert says // The Washington Post [Electronic resource] URL: https://www.washingtonpost.com/news/checkpoint/wp/2017/02/07/russias-apparent-meddling-in-u-s-election-is-not-an-act-of-war-cyber-expert-says/?noredirect=on&utm_term=.a50ce8a80529 (дата обращения: 03.05.2018). . Исходя из этого, можно было бы утверждать, что «вооруженное нападение» - такой акт агрессии, который связан с применением силы. Однако, принимая во внимание то, что «определение агрессии» дает явно понять, что агрессия может исходить только от государства, видится необходимым выделить вооруженное нападение негосударственного актора в отдельную категорию, не связанную с понятием «агрессия».
Международный Суд ООН в деле Никарагуа и в деле о нефтяных платформах (Иран против США) указал, что «вооруженное нападение» представляет из себя наиболее серьезную форму применения силы, нападение серьезного уровня, выходящего за рамки простого применения силыMilitary and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.14. par.191; Oil Platforms (Iran v. U.S.), 2003 I.C.J. 161 (Nov. 6). par.51. . Таким образом, можно сделать вывод о том, что понятие «вооруженное нападение» уже, чем понятие «применение силы». В некоторых своих резолюциях Совет Безопасности использует термин «вооруженное нападение». Например, именно так Совет Безопасности назвал террористические нападения 11 сентября 2001 года в Резолюции 1368 (2001), указав при этом, что США, в соответствии со ст. 51 Устава ООН, имеют право на самооборону в ответ на это нападение. Однако не существует единого мнения относительно того, как нужно толковать данную резолюцию. Некоторые исследователи утверждают, что в тексте резолюции нет ничего, что указывало бы на широкую концепцию в понимании «вооруженного нападения» и позволяло бы включить в них акты негосударственных субъектов.
К. Зерманек в своей публикации уточнил, что одним из возможных подходов к толкованию Резолюции 1368 (2001) может быть такой, который бы позволял учитывать значительные масштабы и последствия нападенияZemanek K. Armed Attack // Oxford Public International Law. 2013. Oct. [Electronic resource] URL: http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e241 (дата обращения: 09.10.2017). . Он также отметил, что С.Д. Мерфи в своей работе обращал внимание на то, что всякий террористический акт можно надлежащим образом охарактеризовать и как обычное преступное деяние, и как вооруженное нападениеMurphy S.D. Terrorism and the concept of "Armed Attack" in Article51 of the UN Charter // Harvard International Law Journal. Winter 2002. Vol. 43 (1). P. 49. . Такой двойственный характер террористического акта не позволяет четко определиться с возможностью признания его основанием для самообороны. О. Кортен, однако, настаивал, что нельзя нападать на государство под предлогом размещения на его территории каких-то частных группировокCorten O. The Law Against War: The Prohibition On The Use Of Force In Contemporary International Law. 2010. 569 pp.. Он писал, что правила, которые запрещают применение силы, по-прежнему являются правилами, которые защищают территориальную целостность и политическую независимость государствIbid. . Так, по его мнению, было как до 11 сентября, так и сегодняIbid. .
С. Махмуди также пытался найти юридическое значение резолюции 1368 (2001) в своей статье «Self-defence and International Terrorism»Mohoudi S. Self-defence and International Terrorism // Scandinavian studies in law Scandinavian Studies in Law. Vol. 48. 2005. P. 203-213. . Он указал, что Совет Безопасности, видимо, приравнивает террористические акты, или по крайней мере те, которые привели к большому числу жертв среди гражданского населения, к вооруженным нападениям, при этом ссылка на недавнюю катастрофу как на угрозу международному миру и разговоры о необходимых шагах по реагированию на террористические нападения 11 сентября 2001 года лишь усиливают это впечатлениеSee Mohoudi S. Op. cit. P. 203-213. . По результатам своего исследования С. Махмуди выделил три критерия, которые позволяют оценить обоснованность применения самообороны в ответ на террористический акт, поскольку она не может быть использована против всех видов террористических актов. Первый критерий - количество жертв среди гражданского населенияSee Mohoudi S. Op. cit. P. 203-213. . Террористический акт должен быть беспрецедентно крупным, чтобы дать возможность отреагировать таким образом. Иначе это будет непропорциональная реакция со стороны государства. Второй критерий - террористический акт должен быть свершившимся фактомIbid. .
Исходя из этого, можно сделать вывод, что С. Махмуди не признает возможность превентивной самообороны, когда речь идет о нападении такого негосударственного актора как террористическая группа. Это конкурирует с позицией многих исследователей, которые допускают не только упреждающую, но и превентивную самооборону. Более подробно данный вопрос будет рассмотрен во второй главе настоящей работы, однако уже сейчас следует отметить, что в связи с тем, что самооборона в ответ на совершенный террористический акт, как видится, не является стандартной самообороной, так как вероятность продолжения нападений может быть достаточно иллюзорна, а жертвы уже появились. В связи с тем, что не всегда можно оценить, будет ли продолжение террористической атаки или это был единственный акт, неверно говорить о том, что реакция на такой акт - это самооборона, так как подобное имеет больше общего с целенаправленной реакцией и карательными действиями, чем с самообороной, которая должна быть направлена на остановку и предотвращение дальнейших нападений. По этой причине, второй критерий, выделенный С. Махмуди, не представляется объективно необходимым, так как его применение при оценке возможности реализации права на самооборону может привести к тому, что дальнейшие действия будут бессмысленными и запоздалыми. Как видится, в случае с террористическими группами самооборона должна быть допустимой, только если есть основания полагать, что нападение было не единичным и планируются новые нападения, а террористическая организация представляет серьезную угрозу, устранить которую иным способом невозможно.
Третий критерий, который выводит С. Махмуди в своей работе, - удар должен производиться с территории другого государстваSee Mohoudi S. Op. cit. P. 203-213. . Этот критерий позволяет разграничить использование статьи 51 Устава ООН и применение национального законодательства.
Если террористическая организация работает на территории страны-жертвы, то предотвращение террористического акта и привлечение к ответственности лиц, совершивших преступление, должно производиться на основании норм национального законодательства. Самооборона, по смыслу ст. 51 Устава ООН, применима, как видится, только тогда, когда вооруженная группа (в частности террористическая группа) дислоцируется на территории другого государства, в связи с чем страна-жертва не может повлиять на ситуацию каким-либо иным образом. Представляется, что государство может реализовывать свое право на самооборону в ответ на различные акты вооруженной агрессии, в том числе - террористические акты, не только с точки зрения международного обычного права, но и по ст. 51 Устава ООН.
Еще одним спорным аспектом является ограничение времени, в пределах которого возможно осуществление самообороны в ответ на нападение. Как долго может длиться легальная самооборона? Классическим примером является реализация права на самооборону США после терактов 11 сентября 2001 года, которая длится уже более пятнадцати лет. Можно ли применять право на самооборону настолько долго? Ст. 51 Устава ООН не устанавливает такие пределы напрямую и четко. Единственным ограничением является указание «до тех пор, пока Совет Безопасности не предпримет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности». Таким образом, у нас нет точных пределов, но есть указание на условие. По сути, это условие подразумевает ограничение в реализации права на самооборону. Совет Безопасности существует для того, чтобы заменить государства в этом вопросе, поэтому государство должно защищать себя непосредственно до вмешательства Совета Безопасности.
Как видно, самооборона возможна только тогда, когда она является немедленной реакцией на нападение. Иными словами, если это быстрая реакция среди атакующих - она, вероятнее всего, будет легитимной. Если государство ждет какое-то заметное время, прежде чем реализовать свое право, то его действия могут считаться вооруженной расправой.
Отсутствие легальных критериев, позволяющих четко определить ситуации, когда самооборона возможна и когда она будет пропорциональна, несомненно, делает этот институт достаточно спорным.
В деле Никарагуа Международный Суд ООН указал, что осуществление права на самооборону в связи с деянием негосударственного субъекта на территории другого государства возможно только в том случае, если связь между негосударственным актором и государством очень тесна и нападение со стороны негосударственного субъекта может быть приравнено к нападению со стороны самого государстваMilitary and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.14. par.195. . Тем не менее, в данной работе будет рассмотрено право на самооборону против негосударственных акторов в тех случаях, когда они напрямую не связаны с государством и действуют независимо от его воли.
В вышеуказанном деле Суд также указал на применимость обычного права наряду с Уставом ООН. Однако необходимо толковать это заявление суда в свете фактологической подоплеки. На тот момент Суд не имел возможности применять нормы международного договора, поскольку не все государства являлись участниками договора. В результате суд использовал статью 51 Устава ООН в качестве обычая.