Следующее условие ответственности лиц, контролирующих общество - убытки и их размер. В соответствии со ст. 15 ГК РФ, «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Законом об АО устанавливаются два случая возмещения убытков: перед обществом и перед акционерами (п. 2 ст. 71 Закона об АО). Однако второй случай относится к нарушению порядка приобретения акций, предусмотренного главой XI.1 Закона об АО.
Кроме того, стоит отметить, что взыскание суммы денежного долга и требование о возмещении убытков являются различными способами защиты гражданских прав. Так, денежный долг определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору, которая не влечет дополнительного обременения для должника. С другой стороны, возмещение убытков представляет собой применение дополнительное наложение обременений на нарушившую обязательство сторону, то есть обременение, которое влечет для нее имущественные потери, которые бы не возникли, если бы она исполнила обязательства правомерно. Поэтому, например, в случае наличия задолженности по договору между обществами, такая задолженность не может быть квалифицирована как убытки. Как следует из судебного решения, «само по себе неисполнение или ненадлежащее исполнение хозяйственным обществом сделки, которое влечет для него негативные последствия, не может служить основанием для квалификации этой сделки как убыточной для участников». [Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.02.2019 N Ф09-221/19 по делу N А07-12633/2018].
При установлении условий привлечения к ответственности лиц, контролирующих общество необходимо установить прямую и непосредственную связь между убытками и противоправным действием (бездействием) контролирующего лица. Наличие лишь косвенных доказательств и связи между убытками и действиями контролирующего лица является недостаточным основанием. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается (пункт 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).
Еще одно условие ответственности - вина. Так, на основании ст. 401 ГК РФ, вина представляет собой непринятие всех мер, которые требовались от нарушителя при должной степени заботливости и осмотрительности, которая обычно требуется в условиях гражданского оборота. О.А. Кузнецова отмечает, что в теории вины, последняя определяется как психологическое осознание, желание или нежелание, в гражданском же праве вина заключается в не совершении действий (бездействий), которые лицо должно было бы совершить. Тем самым, автор утверждает, что в гражданском праве закрепляется принцип объективного вменения, так как помимо вины, все элементы состава правонарушения не учитывают субъективное отношение нарушителя к правонарушению, а вина же определяется через объективную категорию бездействия, т.е. непринятие должных мер [Кузнецова, 2011, с. 403-404].
В чем выражаются критерии вины лиц, контролирующих общество? Большинство ученых связывают виновность лиц с нарушением принципа действовать в интересах общества, а также принципов добросовестности и разумности [Рубеко, 2007, с. 158; Богданов, Клячин, 2012, с. 68]. В частности, М.И. Брагинский указывает, что действия (бездействие), нарушающие принцип добросовестности и разумности должны признаваться одновременно и виновными [Брагинский, 1995, с. 105].
Однако Ю.Д. Жукова призывает не смешивать понятия противоправности и виновности. В автореферате к диссертации содержится положение о том, что противоправность состоит в нарушении руководителем, возлагаемых на него обязанностей по действию разумно и добросовестно, а невиновность в нарушении данной обязанности будет при фактической невозможности выполнить действие надлежащим образом [Жукова, 2013, с. 14]. Кроме того, М.А. Ероховой отмечается, что «неразумные, недобросовестные и виновные - это прилагательные, характеризующие противоправность; сами действия - это причинная связь». Придерживаясь аналогичной позиции, В.М. Пашиным также указывается, что в силу первоочередности анализа противоправности ответчика над виной, на истца фактически ложится и бремя доказывания вины ответчика, так как последняя «поглощается» противоправностью требований разумности и добросовестности [Научный круглый стол Юридического института «М-Логос» по теме «Основания ответственности директора юридического лица», 2013].
Исходя из положений гражданского законодательства, под невиновностью понимается выполнение обязательства при соблюдении такой степени заботливости и осмотрительности, которая требуется от лица по характеру обязательства и условиям оборота, и при выполнении всех мер надлежащего исполнения (ст. 401 ГК РФ). Таким образом, невиновность понимается через признаки заботливости и осмотрительности. В таком случае, представляется весьма проблематичным провести разграничение между добросовестностью и разумностью с одной стороны, заботливостью и осмотрительностью с другой. Получается, что условия привлечения к ответственности контролирующих лиц, а именно, противоправность и вина, охватываются лишь оценочными категориями, без необходимых критериев для их разграничения.
Как отмечается Ю.Д. Жуковой, в судебной практике присутствует тенденция смешения данных понятий, а именно, раскрытие содержания понятий добросовестности и разумности через признаки виновности лица [Жукова, 2014, с. 11]. Данная тенденция прослеживается и на настоящий период времени, учитывая позиции многих арбитражных судов: «…привлечение к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть, проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей» [Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2020 N 17АП-7351/2018(6,7)-АК по делу N А60-70698/2017, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 N 20АП-8646/2019 по делу N А68-8607/2016, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2020 N 08АП-17059/2019 по делу N А75-14342/2019].
Такое смешение понятий приводит к тому, что противоправность фактически вбирает в себя вину, особенно, когда противоправность ограничивается лишь добросовестностью и разумностью. Тем самым, на контролирующее лицо, по существу, возлагается ответственность независимо от вины, что свойственно предпринимательской ответственности. Несмотря на то, что контролирующие лица непосредственно связаны с предпринимательской деятельностью, участвуя в управлении обществом, но природа их ответственности связана с корпоративной ответственностью, а не предпринимательской. Так, корпоративная ответственность, на наш взгляд, носит внутренний характер и связана напрямую с тем, как то или иное лицо управляет обществом, и, соответственно, в зависимости от последствий такого управления, несет бремя ответственности. Предпринимательская же сфера ответственности связана с риском и извлечением прибыли, что не является первопричиной действий контролирующих лиц.
Исходя из изложенного, один из способов решения данной ситуации заключается в определении содержания критериев вины контролирующих лиц. Например, Ю.Д. Жукова в своем исследовании указывает на то, что доказывание психологических компонентов в гражданских правоотношениях достаточно проблематично и не должно быть заложено в качестве обязательного критерия, напротив, объективная невозможность предвидеть негативные последствия принятого решения или влияние каких-либо внешних факторов на действия лица могут быть положены в основу критериев невиновности [Жукова, 2014, с. 12]. Однако категория «предвидеть» в любом случае подпадает под некие субъективные психологические компоненты лица и может пересекаться с тем же принципом разумности принимаемых решений, поэтому наполнение содержания данных оценочных понятий вряд ли сможет решить указанную проблему.
С другой стороны, возложение неабстрактных обязанностей на контролирующее лицо может быть более рациональным решением. Но в данном случае надо понимать, что обязанности «активного» типа довольно проблематично возложить лиц, которые относятся к лицам, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица, так как список данных лиц является «размытым», и обязывать их к каким-либо действиям просто невозможно. С другой стороны, если мы непосредственно говорим о контролирующих лицах, в том понимании в каком это заложено Законами об ООО и АО, то в данном случае наличие таких «активных» обязанностей более приемлемо. Наиболее универсальным решением может служить возложение пассивных обязанностей на таких лиц, а именно - не совершать определенные действия в отношении юридического лица. Так, в своем более позднем исследовании Ю.Д. Жуковой предлагалось в качестве такой пассивной обязанности, например, запрет на извлечение для себя выгоды за счет ухудшения финансового положения юридического лица [Жукова, 2014]. В качестве дополнительных пассивных обязанностей могут быть - не препятствовать осуществлению деятельности юридического лица, не осуществлять деятельность в отношении общества с использованием своего статуса в противоречии с интересами юридического лица. Кроме того, важно понимать, что наложение таких обязанностей должно быть реализовано, когда лицо непосредственно использует имеющийся у него контроль над корпорацией и совершает действия по управлению юридическим лицом, а не тогда, когда лицо просто обладает возможностью такого осуществления.
Подводя итог данного параграфа, следует отметить, что условия привлечения к ответственности лиц, контролирующих хозяйственное общество, являются: противоправность действия (бездействия), выражающаяся в нарушении принципов добросовестности, разумности и действия в интересах общества; наличие убытков, т.е. обременения, которое влечет имущественные потери, которые бы не возникли, если бы лицо действовало правомерно; причинно-следственная связь между противоправным действием (бездействием) и убытками; и вина контролирующего лица. Из четырех условий привлечения к ответственности контролирующих лиц, противоправность и вина подвергаются наибольшему смешению как в судебной практике, так и в научной доктрине, а порой вина поглощается противоправностью. Исходя из анализа судебной практики, судом практически не рассматривается вопрос виновности лиц, суд ограничивается исследованием противоправности поведения. Поэтому автором предлагается введения ряда обязанностей контролирующих лиц для решения указанной проблемы, а также отказ от использования оценочных категорий при определении рассматриваемых условий ответственности.
3.2 Проблемы привлечения к ответственности лиц, контролирующих хозяйственное общество
В первую очередь необходимо определить, какие существуют виды ответственности лиц, контролирующих общество. Так, А.П. Алексеенко выделяет основные виды ответственности акционеров, а именно, субсидиарная ответственность контролирующих лиц в случае признания общества банкротом; солидарная ответственность акционеров по обязательствам общества в случае неоплаты принадлежащих им акций; субсидиарная ответственность акционеров по обязательствам общества в случае его несостоятельности; ответственность основного общества по обязательствам (убыткам) дочернего; ответственность лиц, определяющих действия юридического лица. Последний вид ответственности является новым, так как ответственность может наступить независимо от факта банкротства [Алексеенко, 2015, с. 35]. Как отмечается Д.О. Яровым, привлечение к ответственности контролирующих лиц приводит к двум проблемам доказывания: во-первых, необходимо доказать, что лицо обладает признаками контролирующего лица, а во-вторых, доказать, что «действия последнего повлекли за собой негативное воздействие на третьих лиц» [Яровой, 2018, с. 308].
На данном этапе исследования следует начать рассмотрение с проблем в сфере привлечения кответственности основного общества по обязательствам дочернего. Так, исходя из положений ст. 67.3 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО предусматривают два вида ответственности основного общества по обязательствам дочернего:
1) Солидарная ответственность, в случае, когда основное хозяйственное общество имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания (по сделкам во исполнение таких указаний);
2) Субсидиарная ответственность, в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного хозяйственного общества.
По справедливому замечанию И.С. Шиткиной, обществам нет необходимости заключать договоры или вносить в уставы положения о праве давать обязательные для дочерних обществ указания, так как они просто в этом не заинтересованы. Однако у них преобладают и другие инструменты для проведения своих решений - предварительное одобрение советом директоров, формирующейся основным обществом, которое пользуется своим преобладанием в уставном капитале дочернего общества [Там же]. В данном случае, основное общество в любом случае добивается своих целей и заключает нужные для себя сделки, но привлечь к ответственности основное общество не представляется возможным, так как совет директоров дочернего общества является самостоятельным органом.
Данная практика продолжается и на сегодняшний день. Исходя из судебного дела, ООО "НовосибТопПром" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "УВЗ-Сервис" (ответчик) о привлечении к солидарной ответственности за ООО "Юргинский машиностроительный завод" (третье лицо) о взыскании задолженности в размере 10 836 639 руб. Как следует из материалов дела, ответчик владеет 90% долей уставного капитала ООО "Юргинский машиностроительный завод", то есть является основным хозяйственным обществом, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания. Однако суд, отказывая в удовлетворении требований, указывает, что договор, заключенный между истцом и ООО "Юргинский машиностроительный завод" не содержит условий о том, что ответчик вправе давать обязательные указания для исполнения третьим лицом, а также отсутствуют доказательства того, что договор заключен во исполнение указаний ответчика [Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.06.2018 N Ф05-8226/2018 по делу N А40-134594/2017]. Судебные решения также содержат позицию о том, что даже при наличии права основного общества давать обязательные указания для дочернего общества, распоряжение правом без воли правообладателя недопустимо и противоречит действующему гражданскому законодательству [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2006 N 09АП-4207/2006-ГК по делу N А40-69739/05-1-362].