Центральным понятием для раскрытия института контролирующих лиц выступает корпоративный контроль, так как именно посредством последнего достигается контроль непосредственно над корпорацией в процессе принятия тех или иных решений. О.В. Осипенко указывает, что субъектом корпоративного контроля является субъект, который обладает юридическими гарантиями или возможностями юридически правомерного формирования и принятия решений в управлении компанией. Также им выделяется объект корпоративного управления (сама корпорация) и существо (решения органов управления) [Осипенко, 2013, с.16]. В зависимости от субъекта А. Хечиев выделяет следующие виды корпоративного контроля: акционерный и управленческий (менеджериальный). Первый тип контроля свойственен для российских хозяйственных обществ и представляет собой контроль, который осуществляется акционерами, имеющими определенный пакет акций. Второй тип контроля характерен для США. Он проявляется при дисперсности капитала компаний, в том случае если при наличии проблем по координации воли и действий акционеров компании полномочия по осуществлению деятельности сосредотачиваются в руках совета директоров [Хечиев, 2016].
В зарубежной литературе выделяются три модели корпоративного контроля:
1. Англо-американская модель - высокая степень децентрализации и ликвидности, управление внутри компании не имеет столь высокую важность, так как контроль в компании принадлежит менеджерам.
2. Континентальная модель - права на акции относительно централизованы и стабильны, имеется взаимосвязанные пакеты акций коммерческих банков и промышленных предприятий, совет директоров не наделен какими-либо надзорными функциями.
3. Семейная модель - высокая концентрация прав на акции. В данном случае члены семьи являются не только контролирующими акционерами, но и широко участвуют в управлении компанией. Так, «семейный контроль» насчитывает в Тайване 61,6 %, Южной Кореи 48 %, Малайзии 67,2 % от всех компаний.
Авторы отмечают, что контроль в современных компаниях осуществляется двумя типами людей: менеджмент компании, которые либо практически не имеют акций компании, либо обладают ими в малом количестве, и акционеры с контролирующим пакетом акций. Лица, относящиеся к первому типу, ввиду отсутствия у них акций, осуществляя контроль - преследуют свои личные интересы, в то время как интересы компании не вполне учитываются и вероятность появления агентских проблем довольно высока. Второй тип лиц в еще большей мере преследует свои интересы. Поэтому проблемы, вытекающие из использования компаний в угоду своим интересам, должны быть решены с помощью внутренних и внешних механизмов компании [Bechtatall.,2002, p.50].
Под корпоративным контролем обычно понимают способность влиять или определять решения корпорации или ее отдельных органов, в том числе совета директоров [Deborah A. DeMott, 1999, с. 234]. Автор также указывает, что у корпоративного контроля есть две особенности. Первая состоит в том, что несмотря на то, что он занимает центральное место в функционировании корпораций, содержание контроля весьма «изменчиво». Такие понятия как контроль, доминирование и влияние очень близки по значению и до конца не ясна их содержательная наполненность. Значение «контроля» и возможные последствия его осуществления могут изменяться от ситуации к ситуации. Так, например, мажоритарный акционер корпорации, имеющий контроль или «доминирование» в процессе принятия решений органами управления, по сути, не всегда может быть ответственен за обязательства корпорации [Ibid.].
Вторая особенность состоит в том, что осуществление корпоративного контроля в большинстве случаях сводится к неодобрению со стороны окружающих (в особенности тех, кто не обладает им). Нередко в судебных решений или в научной литературе можно проследить, как осуществление корпоративного контроля позиционируется моральным неодобрением [Ibid.]. Так, например, А.О. Шиткин связывает значение корпоративного контроля для миноритарных участников с риском негативных последствий, которые могут стать следствием неограниченной власти контролирующего лица [Шиткин, 2014, с. 25].
В.Г. Беляков предлагает следующее определение корпоративного контроля - контроль, сосредоточенный в руках акционеров корпорации и представляющий собой возможность определять стратегию компании, формировать органы корпоративного управления (совет директоров) и участвовать в принятии важнейший решений по управлению компанией [Беляков, 2014, с. 60]. Ю. Игнатишин же определяет контроль как ценность, которая является активом [Игнатишин, 2005, с. 11]. Приведем также определение, которое было использовано в американской судебной практике. Так, например, в деле Kaplan v. CentexCorp суд постановил, что «контроль и доминирование предполагают направление корпоративного поведения, которое согласуется с желаниями и интересами корпорации или лиц, осуществляющих контроль» [Kaplan v. CentexCorporation].
Когда же возникает корпоративный контроль? Очевидно, что приобретение одной или двух акций не предоставит возможность влиять на принятие необходимых решений, для осуществления корпоративного контроля следует обладать определенным процентным порогом. Так, В.Г. Беляков выделяет полный (владение 100% акций) и частичный корпоративный контроль. Частичный корпоративный контроль имеет 5 форм:
1) простой (доля голосующих акций не более 25 % - возможность участия в принятии решений),
2) блокирующий (от 25 до 50 % - возможность блокировки принятия решений),
3) равноправный (50 % доли в УК - возможность равноправного участия в принятии решений),
4) преобладающий (от 50 % до 75% - возможность преобладающего участия в принятии решений),
5) доминирующий (от 75-100 % - возможность определять решения) [Беляков, 2014, с. 63].
Следует также обратить внимание и на способы, с помощью которых происходит установление корпоративного контроля: покупка голосов, прямое приобретение акций компании, реорганизация путем слияния или присоединения, покупка активов [Хечиев, 2016]. Первый способ не распространён в России, так как в нашей стране не часто используется голосование по доверенности, однако такое право предоставлено акционерам (п. 1 ст. 57 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 04.11.2019, с изм. от 07.04.2020) "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО).
Рассмотрим более подробно на примере федеральных законов, как трактуется понятие контролирующих лиц и каков процент владения акциями необходим для признания лиц, контролирующими хозяйственное общество. Так, на основании ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 04.11.2019, с изм. от 07.04.2020) "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) определено, что контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) по другим основаниям, указанным в законе, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Подконтрольной организацией закон признает лишь юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица. Аналогичные формулировки содержатся как в статье 81 Закона об АО, так и в статье 2 Федерального Закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. От 27.12.2018) "О рынке ценных бумаг".
Исходя из вышеуказанных статей, закон в качестве определяющего признака для признания лица контролирующим выделяет порог владения, установленный в более чем 50 % владениями акциями общества. Стоит отметить, что данная формулировка не является удачной, так как на практике встречаются случаи, когда, по сути, контрольный пакет акций не ограничивается 50 %, и контролирующим лицом может стать акционер и с меньшим процентом владения.
Рассмотрим возможный ряд таких ситуаций на примерах. В п. 1 ст. 58 Закона об АО закреплено условие правомочности общего собрания акционеров (кворум) - присутствие акционеров, обладающих в совокупности более чем половиной голосов голосующих акций. Таким образом, в том случае, если на собрании присутствуют акционеры, обладающие в совокупности более чем 50 голосов размещенных голосующих акций, то для принятия решения необходимо большинство голосов акционеров (п. 2 ст. 49 Закона об АО). В данной ситуации, для принятия решения необходимо в совокупности 25 %+1 голосующая акция, тем самым акционеры, обладающие в совокупности таким контрольным пакетом акций, напрямую получают корпоративный контроль и возможность влиять на принятие нужного им решения, но в силу отсутствия соответствующих положений в Законе об АО, они не могут быть привлечены к ответственности.
Кроме того, при отсутствии кворума может быть проведено повторное общее собрание акционеров, которое будет правомочно при участии в нем акционеров, обладающих в совокупности не менее чем 30 % голосов размещенных голосующих акций общества [Федеральный закон N 208-ФЗ]. Тем самым, контрольный пакет акций, необходимый для принятия решения, будет 15 %+1 голосующая акция.
Если прибегнуть к определению, которое дала В.В. Долинская, что общий контрольный пакет акций - количество акций, которое необходимо для реального воздействия на акционерное общество при принятии решений на общем собрании акционеров компании, то здесь квалифицирующим признаком является не определенный процент владения акциями, а именно возможность воздействовать на принятие решений в компании. Например, А. Хечиев придерживается мнения, что контрольный пакет есть некая экономическая категория и его содержание должно выясняться в каждом конкретном случае [Хечиев, 2016]. Именно поэтому, нет необходимости в закреплении легального определения контрольного пакета акций, так как невозможно предусмотреть все возможные случаи. Следовательно, закрепленный в Законе об ООО и в Законе об АО более чем 50 % порог владения акциями не охватывает все потенциальные случаи возникновения контроля со стороны контролирующих лиц. Именно поэтому необходимо в качестве квалифицирующего признака для отнесения лица к контролирующему обозначить возможность воздействия на принятие решения. Помимо этого, необходимо тщательно анализировать протокол общего собрания акционеров, с целью определения количества голосов, которыми обладают акционеры, принимающие участие в собрании, а также итоги голосования по принятым решениям [Федеральный закон N 208-ФЗ].
Необходимо обратить внимание и на зарубежный опыт определения контролирующих лиц корпорации, в частности, на примере англо-американских стран. Автором указывается, что содержание «контроля», определяется в каждом конкретном случае, где акционеры обладают возможностью влиять на права других акционеров. Однако контроль не связан лишь с мажоритарными акционерами и их преобладающими голосующими акциями, в данном случае контроль может быть и у акционеров, обладающих 26 % голосующих. Кроме того, контроль может быть сосредоточен и у акционеров с меньшим процентом голосующих акций, когда доли сильно размыты. Такой контроль следует трактовать «де-факто контроль» [CohenZ, 2014].
На данный момент наиболее прогрессивным законом в плане закрепления института контролирующих лиц является Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от (ред. от 24.04.2020) "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон банкротстве»). Так, статья 61.10 Закона о банкротстве содержит положение в соответствии с которым, контролирующим лицом признается «физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».
Кроме того, п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве указывает, при каких условиях появляется возможность определять действия должника:
1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;
2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;
3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника и др.);
4) иным образом.
Обращаясь к английскому законодательству, а именно к Закону о подоходном и корпоративном налогах 1988 года, можно выделить особенность, что английское законодательство не ставит в зависимость контроль над корпорацией с каким-либо определенным процентном владения акций, а определяет следующие случаи: лицо имеет контроль над компанией если:
1) лицо владеет большей частью капитала или наибольшим процентом голосов;