4. Вывод значительных активов Общества при условии неисполненных обязательств перед кредиторами, «то есть сокрытие имущества от обращения на него взыскания во вред кредиторам» [Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2019 N 04АП-4938/2010 по делу N А19-7629/2009].
5. Ссылка ответчика (оффшорной компании, контролирующее лицо) на отсутствие у него возможности представления доказательств в опровержении доводов истца. Так, «ответчик не может быть освобожден от обязанности предоставления доказательств в опровержении доводов истца об аффилированности члена исполнительного органа общества с третьим лицом на момент проведения оспариваемых собраний акционеров» [Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.03.2020 N Ф04-40/2020 по делу N А27-22170/2018].
Кроме того, недобросовестность поведения может быть продиктована действиями арбитражного управляющего, как лица, имеющего возможность управлять обществом. В частности, судом выделяются следующие примеры недобросовестного поведения последнего: права и обязанности участника Общества изменены арбитражным управляющим путем принятия в состав третьего лица, в том числе лица, которое не знакомо участнику Общества и которое находится по месту регистрации в другом регионе, что так же ставит затруднительным управление Обществом;осуществление действий, направленных на блокирование возможности участника Общества произвести защиту своих прав и интересов (вне рамок о банкротстве), так и в рамках дела о банкротстве [Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2020 N 17АП-1875/2020-ГК по делу N А60-57729/2019].
Необходимо отметить, что суды не всегда отдельно анализирует нарушения принципов добросовестности и разумности. Зачастую, судами исследуются действия контролирующих лиц, которые нарушают одновременно оба принципа. Так, многочисленные нарушения со стороны контролирующего лица, а именно: необеспечение созыва внеочередного общего собрания, непредставление документов акционеру, утверждении второго устава реорганизованного в ООО общества (без обеспечения, требуемого законом количества голосов) и другие действия были установлены судом как недобросовестные и неразумные. Данные нарушения подтверждались вступившими в силу судебными актами и влекли соответствующие расходы. Суд установил, что характер допущенных нарушений свидетельствует о намеренном нарушении корпоративных прав участников, что и вызвало необходимость нести дополнительные расходы для самого общества [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 N 09АП-10330/2019 по делу N А40-253078/18].
Считаем, что необходимо разработать примеры недобросовестных и неразумных действий для лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, с целью более эффективного и правомерного урегулирования соответствующих отношений, а также возможности более объективной оценки случаев привлечения к ответственности последних.
Следующая обязанность, возлагаемая на лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридических лиц - действоватьименно в интересах общества добросовестно и разумно. В данном случае с этой обязанностью тесно связана норма, закрепленная в п. 4 ст. 65.2 ГК РФ: обязанность не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации, а также действия (бездействия), существенно затрудняющие или делающие невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация. В соответствии с п. 2 ст. 50 ГК РФ, хозяйственные общества относятся к коммерческим организациям, следовательно, основная цель их деятельности - извлечение прибыли. Тем самым, создание условий или принятие решений, которые могут быть направлены на уменьшение или лишение общества прибыли, равно как и заключение сделок, которые являются явно невыгодными для общества, будет являться примером нарушения обязанности действовать в интересах общества. Такой корпоративный конфликт интересов проявляется из-за противоположности общего и частного интереса, где носителем общего интереса является сама корпорация, а частного интереса - каждый акционер (или в рамках данного исследования контролирующее лицо). Стоит отметить, что данная обязанность является неразрывно связанной с добросовестностью и разумностью, и априори предполагается при рассмотрении действий контролирующих лиц. В судебной практике практически не рассматриваются случаи анализа действий контролирующих лиц относительно соответствия последних интересам общества или же нет.
А.Э. Колиева отмечает, что между собственником имущества и менеджментов формируется фидуциарная природа отношений, и основной критерий их взаимодеятельности - командное сотрудничество на основе принципа фидуции. Так, от качественного управления компанией могут меняться показатели ее результатов деятельности, а если учитывать тот факт, что основной целью компании является прирост и достижение корпоративного блага, то именно корпоративное управление является механизмом его достижения [Колиева, 2019, с. 259].
Некоторые зарубежные правопорядки также накладывают на контролирующих лиц так называемые фидуциарные обязанности, но, в отличие от английского подхода, где отсутствуют какие-либо фидуциарные обязанности, американский подход заключается в том, что контролирующие акционеры наделяются фидуциарными обязанностями действовать в интересах общества. В данном случае имеются даже критерии, по которым определяется, была ли нарушена фидуциарная обязанность или нет, например, наличие обоснованной цели и не нарушение принципов корпорации. Так, в случае, если мажоритарные акционеры будут настаивать на легитимной цели своих действий, оправданной интересами бизнеса, то суд предоставит миноритарным акционерам возможность показать, что аналогичная цель могла быть достигнута и более «безболезненным» способом для миноритариев. Cohen Z. Также обращает внимание на то, что отсутствие в английском подходе каких-либо фидуциарных обязанностей у контролирующих лиц, за исключением внесения изменений в устав лишь в интересах корпорации и недопустимость действий, направленных на ущемление прав миноритариев `Fraudofminority', пагубно влияет на защиту интересов корпорации в целом. Кроме того, наличие вышеуказанных обязанностей является неоправданно ограниченным и недостаточным [CohenZ., 2014].
Таким образом, на основе зарубежного опыта можно сделать вывод о том, что отсутствие обязанностей контролирующих лиц, равно как и отсутствие критериев определения существующих обязанностей, не соответствует интересам корпорации в целом, а также может подорвать ее целостность.
Что касается прав контролирующих лиц, то исходя из п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, они в большей степени обладают не правом, а фактической возможностью определять действия юридического лица. А.О. Шиткин призывает не толковать данную статью ограничительно, а именно, не ограничивать значение «фактической возможности» лишь случаями, когда корпоративный контроль осуществляется без каких-либо юридических оснований (российское хозяйственное общество, принадлежащее офшорной компании, оба из которых контролируются конечными бенефициарами, не являющимися участниками правоотношений ни с одним из указанных лиц) [Шиткин, с. 228].
Фактическая возможность определять действия юридического лица означает возможность определять основные стратегии общества, политику, а также формировать долгосрочные цели и задачи. Это и является проявлением наличия корпоративного контроля. В свою очередь корпоративный контроль подразделяется на: акционерный контроль, представляющий собой возможность обеспечить принятие, либо отклонение органами управления корпорации каких-либо решений; а также производственно-хозяйственный контроль, который будет выражаться в наблюдении за самой предпринимательской деятельностью, выраженной в форме производства, либо реализации продукции (работ, услуг) [Шиткина, 2007, c. 283]. Таким образом, контролирующее лицо должно обладать каким-либо из данных видов контроля.
Анализируя деятельность органов юридического лица, в частности И.П. Пушкарев, Е.Н. Кравченко, в своей статье указывают, что необходимо делить органы юридического лица на волеобразующие и волеизъявляющие [Пушкарев, Кравченко, 2018, с. 40]. Таким образом, закрепленная в п. 3 ст. 53.1 ГК возможность определять действия юридического лица должна быть реализована через волеобразующие органы (совет директоров, общее собрание акционеров или участников) и впоследствии быть выражена волеизъявляющим органом общества (исполнительные органы). Так, контролирующие лица должны реализовывать возможность определять действия общества на всех этапах принятия решения и оказывать значительное участие на его принятие.
Подводя итог первой главы, следует отметить, прежде всего, что введение в гражданский оборот лица, имеющего возможность определять действия юридических лиц, с одной стороны, предоставило возможность привлекать к ответственности мажоритарных участников общества, но с другой стороны, оставило ряд неопределенностей: конкретный перечень таких лиц, тождественны ли они с контролирующими лицами и вопрос содержания «фактической возможности». Помимо этого, автор подвергает критике существующий подход к признакам контролирующего лица через определенный в законе процент участия в уставном капитале общества (50 %+1), находя его несостоятельным и не учитывающим все возможные случаи установления корпоративного контроля. Данная позиция подтверждается мнениями отечественных авторов и зарубежным определением оснований возникновения корпоративного контроля - независимо от конкретного процентного значения. Тем самым, автором предлагается следующее определение контролирующих лиц: физическое или юридическое лицо, которое в силу фактического или юридического основания реализует имеющуюся возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания лицам, уполномоченным выступать от его имени, включая членов коллегиальных органов, или иным образом влиять на деятельность юридического лица.
На данном этапе исследования также сделан вывод, что контролирующие лица обладают своеобразными обязанностями, которые выражаются прежде всего в совершении действий только в интересах общества, т.е. не нарушая цели ради которых общество было создано, а также совершение таких действий с учетом принципов добросовестности и разумности. Суды чаще всего анализируют соответствие действий контролирующих лиц принципу добросовестности или добросовестности и разумности в совокупности, не разделяя их. Так, в качестве примеров недобросовестного поведения можно отметить: отсутствие документального подтверждения расходованияденежных средств, внедрение посредников в отношения между обществом и его контрагентами, вывод значительных активов, сокрытие имущества от обращения на него взыскания во вред кредиторам; недобросовестного и разумного: необеспечение созыва внеочередного общего собрания, непредставление документов акционеру, утверждение второго устава без согласования с участниками общества. Стоит отметить, что отсутствие закрепленных примеров такого поведения может привести к неоднозначной судебной практике, что будет рассмотрено в Главе 3 настоящего исследования.
Кроме того, контролирующие лица не имеют прав в обычном понимании, у них появляется возможность определять действия юридического лица. Данную возможность не следует трактовать ограничительно, а необходимо учитывать помимо фактических, также и юридические обстоятельства возможности определять действия юридического лица.
Глава 2. Особенности корпоративной ответственности, как самостоятельного вида гражданско-правовой ответственности
2.1 Понятие и виды гражданско-правовой ответственности
Гражданско-правовая ответственность является эффективным способом восстановления нарушенных прав и интересов участников оборота. Данный вид юридической ответственности отличается, прежде всего, субъектом возложения такой ответственности, а именно, государством в лице его органов, в частности, судами. Стоит также отметить, что меры гражданско-правовой ответственности могут исполняться правонарушителем в добровольном порядке (при уплате неустойки за ненадлежащее исполнение обязанностей по договору или возмещение убытков за просрочку исполнения обязательства).
Гражданско-правовая ответственность обладает свойственными ей особенностями, которые непосредственно связаны с природой и характером сферы применения такой ответственности. Прежде всего, гражданско-правовая ответственность носит имущественный характер. Тем самым, меры гражданско-правовой ответственности влекут наложение именно имущественных санкций на правонарушителя. Как отмечает Е.А. Суханов, не всякую меру ответственности, которая имеет имущественное содержание, можно отнести к мере гражданско-правовой ответственности. Так, например, реституция (как последствие признания сделки недействительной) или понуждение к исполнению договора не будут признаваться мерой имущественной ответственности, так как они не влекут неблагоприятные имущественные последствия. В таком понимании, Е.А. Суханов относит к применению гражданско-правовых санкций возложение на нарушителя дополнительных мер ответственности (в сравнении с теми расходами, которые вытекают из договора), а также возложение именно неблагоприятных, невыгодных имущественных последствий такого поведения [Суханов, 2011, с.288].
Другая особенность, рассматриваемая Е.А. Сухановым, является взыскание мер гражданско-правовой ответственности в пользу потерпевшей стороны [Там же]. Исходя из того, что гражданский оборот состоит из участников гражданский правоотношений, которые заключают между собой разнообразные договорные конструкции, нарушения, вытекающие из обязательств по таким договорам, связывают непосредственно стороны таких договоров. Исходя из этого, лицо, нарушившее обязательство по договору будет отвечать именно перед своим контрагентом, а не перед государством. Государство в этой части является либо связующим звеном, судебными органами которого возлагается ответственность на нарушителей, либо же вовсе не участвует в данной цепочке взаимоотношений, в случае добровольного исполнения обязанностей правонарушителем.
В ряде случаев в доход государства может быть взыскано «все полученное по сделке» (ст. 169 ГК РФ), однако, как показывает судебная практика, весьма проблематично найти дела, по которым помимо признания сделок недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 169 ГК РФ, в доход РФ взыскивается сам предмет сделки. В большинстве дел либо отказывают в признании договоров недействительными по ст. 169 ГК РФ [Постановление АС Западно-Сибирского округа от 06.12.2016 по делу №А45-11153/2015], либо отправляют дело на новое рассмотрение, без применения возможности взыскания в доход всего полученного по сделке. Так, «сделав вывод о ничтожности оспариваемой сделки, суд апелляционной инстанции, фактически установив, что сделка по отчуждению из государственной собственности акций ОПО «Квант-Н» заведомо противоречила нормам правопорядка и нарушала основополагающие принципы экономической системы государства, не рассмотрел вопрос о возможности применения ст.169 ГК РФ» [Постановление АС Московского округа от 28.12.2015 по делу № А40-142657/2014].
Исходя из того, что гражданско-правовые отношения по своей природе основаны на возмездности и эквивалентности, меры гражданско-правовой ответственности должны быть направлены на эквивалентное возмещение, с той целью, чтобы потерпевшая сторона могла восстановить свое положение. Тем самым, Е.А. Сухановым отмечается компенсационная природа гражданско-правовой ответственности, «размер которой должен в принципе соответствовать размеру понесенных потерпевшим убытков, но не превышать его» [Суханов, 2011, с. 289]. Однако и из этой особенности есть исключения: ограничение ответственности сторон договора, например, суд может уменьшить размер ответственности должника по ст. 404 ГК РФ или ограничение ответственности арендатора за вред, причиненный транспортному средству [Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.07.2017 N Ф07-4899/2017 по делу N А56-18438/2016]. Кроме того, может иметь место увеличение ответственности сторон договора, в случае возложения обязанности на причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда по ст. 1064 ГК РФ.