2) в случае раздела капитала между акционерами - лицо получит большую часть такого капитала;
3) в случае ликвидации компании - получит большую часть активов.
Следовательно, в английском праве корпоративный контроль не только определяется в зависимости от наибольшего процента голосов в каждом случае, но и может быть выявлен на основании потенциальных будущих реорганизаций компании [IncomeandCorporationTaxesAct, 1988].
Стоит также обратить внимание на п.3 ст. 53.1 ГК РФ, определяющий ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица. Лица, указанные в настоящей статье, также могут быть отнесены к контролирующим лицам, что, однако, прямо не прописывается в соответствующем пункте. Представляется, что разница между лицом, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица и непосредственно контролирующим лицом простирается в основании возникновения такого контроля/возможности. Так, для лица, указанного в п. 3 ст. 53.1 ГК РФ возможность является фактической, в то время как для контролирующего лица таким основанием выступает легальная возможность, а именно, определенный порог владения в уставном капитале. Так, например, О.С. Ерахтина, М.Т. Титова в своем исследовании сделали вывод о том, что «фактическую возможность» можно понимать,как "преобразованную в фактическую" юридическую возможность определять действия, таким образом, юридическая возможность дает лицу фактически определять действия и давать указания. Кроме того, авторы резюмируют, что логикой вносимых изменений в ответственность контролирующих лиц, между лицами, указанными в п. 3 ст. 53.1 и контролирующими лицами ставится знак равенства [Ерахтина, Титова, 2019].
Данный пункт не указывает прямо на необходимость преобладающего участия в подконтрольном лице для привлечения к соответствующей ответственности, тем самым, данный критерий не является определяющим при привлечении к ответственности таких лиц. В данном случае «фактическая возможность» определять действия через какое-либо косвенное участие должно учитываться судами. Несмотря на то, что присутствие формулировки «фактическая возможность» вызывает неоднозначное толкование, она, в некоторой степени, предоставляет свободу, не ограничивает привязку корпоративного контроля к формальным критериям, указанным в ст. 45 Закона об ООО и ст. 81 Закона об АО, а именно к процентному порогу, установленному в более чем 50 % владениями акциями общества.
Исходя из того, что в законодательстве появляется по сути два аналогичных лица - ранее существовавшее контролирующее лицо и лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, есть большая вероятность появления путаницы, при выяснении вопроса, идет ли речь об одних и тех же лицах или нет. Данная путаница возникает и сейчас в судебных актах, а именно тогда, когда судом определяются признаки лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица через ссылку на специальные Законы об АО и ООО применительно к преобладающему участию в капитале общества. Кроме того, Метеловой Ю.А. указывается, что закон весьма обобщено содержит закрепляет понятие лиц, имеющих фактическую возможность определять его действия, что не способствует его эффективному применению [Метелева, 2019, с. 35]. Исходя из этого, с целью систематизации правовых норм, касающихся ответственности таких лиц, необходимо ввести единое понятие для таких лиц, включающее существующие признаки, присущие данным лицам.
Так, содержание понятия лица, контролирующего юридическое лицо, было предложено проектом федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ N 47538-6): «лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица» [Проект Федерального закона N 47538-6]. Кроме того, презюмировалсястатус контролирующего лица, а также предлагались признаки таких лиц. Однако данное определение акцентирует внимание лишь на возможности таких лиц определять действия (решения) юридического лица, не затрагивая другие элементы, а также данная возможность является неким статическим элементом. Напротив, представляется, что для того, чтобы лицо действительно было контролирующим, оно должно именно реализовывать такую возможность в динамичной форме.
Подводя итог первого параграфа необходимо отметить, что предусмотренная в Законе об АО и Законе об ООО конструкция определения процентного порога в более чем 50 % в соответствии с которой лицо признается контролирующим не является удачной и приемлемой, так как она не учитывает все возможные случаи возникновения корпоративного контроля в руках контролирующих лиц (например, при снижении кворума). Тем самым, лица, которые, по сути, принимают решения на общих собраниях акционеров или участников, обладают реальными возможностями по управлению в обществе, на основе имеющихся положений в законе не могут быть признаны контролирующими лицами и не могут быть привлечены к ответственности. В то же время, п. 3 ст. 53.1 ГК РФ не ограничивается формальным признаком при определении контролирующих лиц в виде преобладающего участия в уставном капитале общества, но содержит неоднозначную формулировку «фактическая возможность», что позволяет судить о возможности признания лица контролирующим и в случае отсутствия каких-либо формальных оснований для этого. Но исходя из судебной практики, отсутствие формального основания затрудняет возможность привлечения контролирующих лиц к ответственности. Исходя из вышеизложенного, можно предложить следующее определение контролирующих лиц - физическое или юридическое лицо, которое в силу фактического или юридического основания реализует имеющуюся возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания лицам, уполномоченным выступать от его имени, включая членов коллегиальных органов, или иным образом влиять на деятельность юридического лица.
1.2 Права и обязанности лиц, контролирующих хозяйственное общество
Будучи контролирующим лицом хозяйственного общества, такой статус накладывает на физическое или юридическое лицо ряд прав и обязанностей, подчеркивая его особый статус. В силу того, что злоупотребление корпоративным контролем со стороны контролирующих лиц может привести к нарушению прав акционеров и самой корпорации, такие права и обязанности должны быть строго выполняемы контролирующим лицом, в противном случае, таких лиц следует привлекать к ответственности.
В соответствии с п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, «лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу». По мнению А.О. Шиткина соответствующую норму следует применять ко всем контролирующим лицам, а не только в отношении так называемых «теневых» директоров [Шиткин, 2015, с. 241].
Исходя из положения п. 3 ст. 53 ГК РФ, лицо которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Данное положение было воспринято Законом об АО и Законом об ООО соответственно в статьях 71 и п. 1 ст. 44. Так, генеральный директор определяет деятельность компании, а члены наблюдательного совета осуществляют общее руководство деятельностью, тем самым, п. 3 ст. 53 ГК РФ, а также положения Закона об АО и Закона об ООО призваны защитить компанию и акционеров от неправомерных действий и бездействий лиц, которые руководят компанией в том или ином случае [Там же]. Поэтому очевидно, что не должно быть различий между тем же самым директором компании, который действует недобросовестно или неразумно, нарушая интересы компании, и контролирующим лицом, которое дает указание директору действовать таким образом.
Из данных положений следует вывод о том, что на контролирующих лиц налагаются следующие обязанности: действовать в интересах корпорации одновременно добросовестно и разумно. Рассмотрим в первую очередь обязанность контролирующих лиц действовать добросовестно. Данный принцип присущ в целом гражданско-правовым отношениям, что закреплено п.п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ.
Различают субъективную и объективную добросовестность. Так, например, М.М. Агарков понимал под субъективной добросовестностью своего рода отсутствие осведомленности об условиях, запрещающих реализацию конкретного права, а объективная добросовестность представляла модель поведения между субъектами в гражданских правоотношениях [Агарков, 1946 с. 427]. Другой взгляд на добросовестность - субъективная добросовестность представляет осознание субъектом юридически значимых обстоятельств (добросовестный приобретатель), объективная же добросовестность закрепляет в себе общее правило честного поведения [Михалев, 2015, с. 108]. В зарубежной научной литературе такая добросовестность трактуется как стандарт честного поведения и надлежащее исполнение своих обязанностей [Яценко, 2018, с. 37]
Таким образом, в отношении контролирующих лиц действует именно добросовестность в объективном смысле, так как они должны осуществлять свою деятельность в соответствии со стандартом добросовестности, установленным гражданским законодательством. По мнению М.А. Михалева, проявлением добросовестного поведения будет являться использовании хозяйственного общества (его сущности) в соответствии с его назначением [Михалев, 2015, с. 109]. Кроме того, принцип добросовестности предопределяет формат действия, который считается законным и соответствующим нормам права. И при отсутствии какой-либо специальной нормы, регулирующей группу отношений, действия субъектов в любом случае должны соответствовать принципу добросовестности.
По сути, контролирующее лицо, которое определяет действия общества, становится «неформальным директором», тем самым в качестве примеров недобросовестного поведения можно привести п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", который определяет недобросовестность действий директора общества, а именно:
1) действие при наличии конфликта между его личными интересами и интересами юридического лица;
2) сокрытие информации о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о сделке неправомерно не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставление участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;
3) совершение сделки без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица и др.
Обязанность действовать разумно, другими словами, принцип разумности должен быть также соблюден при осуществлении своей деятельности контролирующими лицами. По мнению К.Е. Коваленко, «Оценка разумности действий, решений должна учитывать их сбалансированность, направленность на достижение поставленных целей, общего блага, полезность, экономичность, действительность, соответствие установленному порядку, правилам и др.» [Коваленко, 2013, с. 117]. По мнению М.А. Игнатова, Е.М. Ефремова, стандарт разумности позволяет сравнить поведение лица с тем, как в подобных условиях действовал бы другой субъект права, обладающий сходным положением, знаниями и навыками [Игнатов, Ефремов, 2016, с. 251].
Так, нарушениями принципа разумности могут служить следующие случаи (на примере неразумности действий директора общества):
1) принятие решения без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;
2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах (например, при существующих обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения)
3) совершение сделки без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, процедуры согласования) [Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62].
В качестве зарубежного примера реализации принципа разумности можно привести Закон о Компаниях 2006 года (2 часть). Так, в соответствии со ст. 174 названного закона «директор компании» обязан проявлять разумную заботливость, умение и усердие. Это означает, что разумная заботливость, умение и усердие будут использованы «разумно грамотным» директором с привлечением общих знаний, навыков и опыта, которые разумно было бы ожидать от аналогичного человека в такой должности, и непосредственно с привлечением общих знаний, навыков и опыта, которыми обладает директор [CompaniesAct 2006, Section 174].
Исходя из того, что в законе отсутствуют примеры недобросовестных действий контролирующих лиц, нами был проведен анализ судебной практики с целью выявленияпримеров признания действий контролирующих лиц недобросовестными:
1. Отсутствие документального подтверждения расходования взыскиваемой истцом суммы по назначению, указанному в платежных поручениях [Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2019 N Ф01-3629/2019 по делу N А29-5304/2018].
2. Внедрение действиями ответчиков (контролирующих лиц) посредника в отношения между Обществом и его контрагентами, а также «факт наличия разницы в стоимости в договорах между Обществом и посредником, с одной стороны, и договорах между Обществом и посредником и сторонними организациями, с которыми ранее Общество действовал всегда напрямую, с другой» [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2017 N 09АП-47752/2017-ГК по делу N А40-13997/2017].
3. Действия, связанные с исключением общества из ЕГРЮЛ, а именно, наличие в совокупности действий контролирующих лиц, способствующих принятию на Общество обязательств без цели их систематического исполнения, назначение номинального директора, не участвующего в деятельности по управлению Обществом, выход контролирующего лица из состава учредителей без возможности другого контролирующего лица повлиять на данное обстоятельство [Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 по делу N А33-16563/2018].