В преобладающих количествах судебных дел суд отказывает в удовлетворении требований о солидарной ответственности основного общества по обязательствам дочернего по таким основаниям как: недоказанность признака основного общества по отношению к дочернему [Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 N 06АП-72/2016 по делу N А37-1586/2015], отсутствие в договоре или уставе прав на дачу обязательных указаний [Постановление ФАС Уральского округа от 09.02.2011 N Ф09-153/11-С4 по делу N А76-45236/2009-15-855/124].
Другой вид ответственности, а именно, субсидиарная ответственность основного общества по долгам дочернего в случае несостоятельности (банкротства) последнего заключается в том, что «основное общество (товарищество) использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества». В данном случае можно говорить о том, что формой вины основного общества должен быть именно прямой умысел. Только в данном случае его можно привлечь к субсидиарной ответственности. Однако для Закона об ООО такая особенность не предусмотрена, представляется, что здесь вина может быть, как в форме прямого умысла, так и в форме неосторожности. Но в любом случае, такая конкретизация не является оправданной. Считается более правильным лишь указать вину, как основание для привлечения к ответственности, не разделяя ее на разные формы для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.
Кроме того, перечень оснований привлечения к ответственности основного общества при банкротстве дочернего не исчерпывается лишь дачей обязательных указаний, но также учитываются случаи, когда основное общество «иным образом имеет возможность определять действия дочернего» [Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2010 по делу N А48-400/2010]. Так, например, в данном деле ООО "Агрофирма "Декар-Корсаково" имело в собственности контрольный пакет акций ОАО "Корсаковский молочный завод", тем самым, обладая возможностью определять действия ОАО "Корсаковский молочный завод". Поэтому для привлечения к ответственности могут быть представлены любые другие обстоятельства возможности влияния на волю дочернего общества.
Кроме того, исходя из п. 2 ст. 67.3 ГК РФ, можно предположить, что основное общество должно вести свою деятельность по отношению к дочернему обществу так, чтобы последнее не было признано банкротом, в противном случае, при наличии вины основного общества, последнее будет нести субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества. Исходя из того, что законом не предусматриваются какие-либо обязанности основного общества по отношению к дочернему, но закладывается возможность привлечения к его субсидиарной ответственности, представляется, что основное общество должно действовать по отношению к дочернему обществу, например, в порядке дачи указаний последнему с целью недопущения банкротства дочернего общества. Однако, как показывает практика, доказать нарушение данной обязанности весьма проблематично, так как судебной практики по данной категории споров весьма мало. Например, суд посчитал недоказанным виновность основного общества в банкротстве дочернего, наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) основного общества и появлением у его дочернего общества признаков несостоятельности (банкротства), недостаточности имущества дочернего общества для удовлетворения требований кредиторов [Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.11.2010 по делу N А52-7092/2009]. Помимо этого, судом указывается, что деятельность управляющей компании, действующей на основе договоре управления, не может свидетельствовать об однозначной возможности последней определять решения другой стороны такого договора [Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2015 N 10АП-5532/2015 по делу N А41-12726/15]. Тем самым, это не может быть положено в основу доказательств, в частности, о наличии вины в доведении дочернего общества до банкротства.
Следующая проблема, рассматриваемая в данном исследовании, связана с неэффективностью формального критерия при определении контролирующих лиц. Так, последний не является исчерпывающим при анализе наличия реального корпоративного контроля. Например, арбитражным судом анализировалась подконтрольность общества третьему лицу - Браташову А.В. В данном случае рассматривались такие факты как - выдача доверенности на осуществление юридических действий, наличие статуса участника, замещение должности директора по связям с общественностью, осуществление распорядительных действий. Однако при рассмотрении данных обстоятельств суду не были представлены исчерпывающие и достаточные доказательства безусловного контроля названного лица над обществом [Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.07.2019 N Ф04-1858/2019 по делу N А75-11674/2018]. На наш взгляд, акцентирование внимания именно на безусловности контроля не является абсолютно правильным, так как сложно представить ситуацию, когда в отсутствие стопроцентных формальных признаков, можно будет доказать безусловность наличия контроля.
Кроме того, надо принимать во внимание, что преобладающее участие в уставном капитале не является единственным возможным способом управления обществом. Так, исходя из судебной практики: «Если должник до банкротства в связи с наличием у него прав участия (например, будучи единственным или доминирующим участником) в обществе являлся контролирующим его лицом, то осуществление финансовым управляющим должника прав последнего по управлению обществом фактически означает, что к нему переходит и контроль над этим обществом» [Определением Верховного Суда РФ от 17 мая 2018 года по делу N 305-ЭС17-20073, А40-2204/2016, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 N 10АП-13558/2018 по делу N А41-31815/17]. Подтверждение данной позиции можно найти, в частности, в судебных делах по восстановлению корпоративного контроля в связи с утратой последнего в силу неправомерных действий финансового управлявшего. Интересным является то, что судом устанавливается, что несмотря на то, что истец обладает 92,06 % уставного капитала (до отчуждения доли финансовым управляющем доля участия составляла 100%), «фактическое поведение общества в лице его единоличного исполнительного органа свидетельствует о том, что истец корпоративным контролем над обществом не обладает» [Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2020 N 17АП-1875/2020-ГК по делу N А60-57729/2019]. Таким образом, подтверждается еще раз вывод о нецелесообразности применения к определению контролирующего лица процент участия в уставном капитале общества.
Другим примером аналогичного управления обществом вне связи с непосредственным владением доли в уставном капитале является заключенный договор доверительного управления, например, нотариусом. Так, если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (в том числе доля в уставном капитале хозяйственного общества), нотариус в соответствии со статьей 1026 ГК РФ в качестве учредителя доверительного управления заключает договор доверительного управления этим имуществом (статья 1173 ГК РФ). Так, в силу того, что доверительным управляющем могут быть совершены любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя, он также получает контроль над обществом, в частности, путем созыва и проведения внеочередных общих собраний [Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.01.2019 N Ф04-5464/2018 по делу N А03-11552/2016].
К сожалению, как показывает судебная практика, в большинстве случаях судами анализируется именно процент участия контролирующих лиц в уставном капитале общества. Так, например, судом привлекается к ответственности контролирующее лицо, владеющее 70 % акций акционерного общества и имеющее возможность определять действия общества [Постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 09 апреля 2019 по делу N А40-253078/18]. В другом деле суд установил, что «Гурьянов Ю.В. как участник Общества, владеющий 50 процентами доли в уставном капитале, имел фактическую возможность определять действия Общества» [Постановление Арбитражного суда Волго-вятского округа от 23 сентября 2019 г. по делу N А29-5304/2018].
С другой же стороны, отсутствие преобладающего участия контролирующего лица в уставном капитале затрудняет привлечение такого лица к ответственности. В одном из судебных дел рассматривался ряд сделок, сопровождавшихся значительными денежными перечислениями в адрес как аффилированных лиц, так и с нарушением порядка заключения сделок с заинтересованностью, а также экономически нецелесообразные сделки. Но в силу того, что отсутствует формальный критерий преобладающего участия, какое-либо косвенное участие и влияние на принятие решений даже не рассматривалось судом [Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2020 г. по делу N А41-68921/2018].
Далее следует остановиться на проблеме, связанной с отсутствием четкого ориентира при определении содержания добросовестности и разумности в поведении контролирующих лиц, что приводит к вынесению неоднозначных судебных актов нижестоящими судами. Так, Ю.Д. Жукова обращает внимание на существующую проблему теоретической не разработанности понятий недобросовестности и виновности при привлечении к ответственности руководителя организации, в то время как решение данной проблемы лежит в русле судебного усмотрения, с чем последние не всегда эффективно справляются [Жукова, 2018, с.11].
Следует обратиться к недавнему делу Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ, судом был сделан вывод, что «само по себе исключение юридического лица из реестра в результате действий (бездействия), которые привели к такому исключению (отсутствие отчетности, расчетов в течение долгого времени), равно как и неисполнение обязательств не является достаточным основанием для привлечения к субсидиарной ответственности в соответствии с п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО» [Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2020 N 306-ЭС19-18285 по делу N А65-27181/2018]. В данном случае суды трех инстанций придерживались позиции, что пассивное поведение ответчиков (контролирующих лиц) по непредставлению в налоговый орган документов отчетности и сведений по банковским счетам является недобросовестным и неразумным поведением, напротив, соблюдение законодательства является примером добросовестного поведения контролирующих лиц. Но Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ определила следующее требование для привлечения к соответствующей ответственности: неразумные и/или недобросовестные действия (бездействие) лиц, указанных в подпунктах 1 - 3 статьи 53.1 ГК РФ, должны быть причиной того, что общество стало неспособным исполнять обязательства перед кредиторами, то есть фактически за доведение до банкротства. Таким образом, нижестоящие суды неправильно интерпретируют, что собой представляют добросовестные и разумные действия контролирующих лиц.
Немаловажная проблема, вытекающая из не проработанности критериев противоправности и вины в русле добросовестности и разумности, заключается в отсутствие единообразного отношения к условиям привлечения контролирующих лиц к ответственности, так как отсутствуют разъяснения при привлечении к такого рода ответственности, а также какие-либо указания на возможность обращения к уже разработанным позициям в сфере банкротства или же в рамках привлечения к ответственности директоров обществ.
Так, судом отказано в привлечении к ответственности контролирующего лица на основе «недоказанности факта причинения убытков Обществу, противоправных действий ответчиков и, следовательно, недоказанности причинно-следственной связи между действиями ответчиков и причинением ущерба Обществу» [Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.02.2020 N Ф05-25632/2019 по делу N А41-69921/2018]. Однако вопрос виновности в данном случае судом отдельно не рассматривается.
Судом устанавливается подверженность размера убытков, а также анализируется отдельно вопрос незаконности действий лица, имеющего фактическую возможность определять действия Общества и вопрос добросовестности и разумности установленных обстоятельств. Таким образом, есть основание полагать, что судом добросовестность и разумность рассматривается как критерий вины, а сами действия и их соответствие закону анализируется вне связи с добросовестностью и разумностью. Кроме того, суд устанавливает наличие причинно-следственной связи следующим образом: «поскольку все указанные затраты не имели бы место, если бы контролирующее лицо не допустило незаконных действий (бездействия)» [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 N 09АП-10330/2019 по делу N А40-253078/18].
В другом деле, суд, отказывая в иске по возмещению убытков по правилам п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, указал на отсутствие причинно-следственной связи («не представлены доказательства, подтверждающие, что именно действия контролирующих лиц причинили убытки истцу»). Далее суд указал на невозможность установления негативного воздействия контролирующих лиц на деятельность Общества, а также таких обстоятельств как: изменение финансового положения общества, новые тенденции экономических показателей, характеризующих общество, после негативного воздействия контролирующих лиц. Представляется, что последние обстоятельства являются дополнительными при привлечении контролирующих лиц к соответствующей ответственности [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2019 N 09АП-52841/2019 по делу N А40-57100/2019, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2020 N 09АП-75609/2019 по делу N А40-254276/2018]. В отсутствие разъяснений, суды вынуждены вряде случаев обращаться к критериям.
Однако данные обстоятельства устанавливаются при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ), либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве) в соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53, и не должны использоваться в качестве дополнительных условий при привлечении контролирующих лиц к ответственности.
Следует также отметить, что, исследуемая раннее субсидиарная ответственность основного общества по долгам дочернего в случае несостоятельности (банкротстве) последнего, предполагает в целом наличие вины в форме прямого умысла (применительно к акционерным обществам). С другой стороны, ни для обществ с ограниченной ответственностью, ни для контролирующих лиц в целом такая форма вины не предусматривается. Сообразно с этим, представляется, что как наличие неоднозначного подхода к вопросу формы вины, так и в целом установление такого психологического компонента, который значительно затрудняет процесс доказывания в корпоративной среде, приводит к усложнению практики привлечения к ответственности контролирующих лиц (в большей степени основных обществ по отношению к дочерним), а также способствует установлению не единообразного подхода к такому условию ответственности как виновность, которое и без этого является достаточно спорным по своим критериям.