Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

ковым уголовным правом, его неопределенностью и анархией. На даль# нейшее развитие уголовного права особое влияние оказал Уголовный кодекс Пруссии, принятый 14 апреля 1851 г. Как и французский Кодекс 1810 г., прусский закон отличался краткостью и абстрактностью изложе# ния (более того, истоки многих положений, например, соучастия и по# кушения, прослеживаются к французскому тексту); в лучшую сторону от французского Кодекса он отличался и в аспекте проработанности Общей части (что было заслугой немецкой доктринальной школы), и в аспекте более мягкой карательной политики. Кодекс 1851 г. оказал вли# яние на законодательство многих немецких государств и стал по сути последним значимым кодификационным проектом, предшествовав# шим появлению единого немецкого уголовного закона.

Принятие последнего обусловливалось государственным объеди# нением Германии. В 1869 г. прусское правительство публикует проект Северогерманского уголовного кодекса, основанный на Кодексе 1851 г. В отличие от последнего, проект являлся более мягким: им сужалась сфера применения смертной казни, тюремное заключение ограничи# валось 15 годами. Кроме того, проект отказывался от «французских наслоений» Кодекса 1851 г. в пользу собственно германских доктри# нальных построений. Проект без какого#либо серьезного обсуждения и серьезных поправок стал законом в 1870 г.; изменения, внесенные в ходе прохождения проекта в рейхстаге и бундесрате, касались в основ# ном системы наказаний. Прежде чем Кодекс вступил в силу в 1871 г., германские государства окончательно объединились в единый государ# ственный союз, так что 16 апреля 1871 г. Кодекс был объявлен общене# мецким.

Французская и немецкая кодификации оказали огромное влияние на развитие уголовного права и его доктрины на всем европейском континенте. Вторая половина XIX — первая половина XX вв. являют# ся временем, которое оставило нам свидетельства постепенного заме# щения осколков средневекового уголовного права современными ко# дексами, вступающими сегодня в новую эпоху и меняющимися в соот# ветствии с потребностями времени.

Все эти кодексы, в свою очередь, воплотили так ярко, как только то могло быть, идею закона, и несут ее в себе, своих преемниках, своих

80

новых редакциях до сего дня. Основные составляющие идеи закона сводятся к следующим.

Континентальным юристом уголовный закон рассматривается как карающий меч, призванный привнести порядок в общество: «Мы на# казываем для защиты общества. Защита общественного интереса… есть основа наказания»1. С.О. Богородский писал об уголовных зако# нах, что они есть «высочайшая степень развития идеи правды — окон# чательное выражение отношений целого гражданского общества к членам его. В них заключается санкция всех прочих законов, как опре# деляющих, так и охраняющих права и обязанности, без которой они не имели бы никакой твердости, никакого значения, никакой действи# тельности. …Уголовные законы дают прочность, твердость и значение действительности всем прочим частям законодательства. Нет прав, которые не имели бы в уголовных законах опоры, утверждения и ук# репления. …Не без основания привыкли мы с представлением об уго# ловных законах соединять идею ужасного. В самом деле, страшно впасть в руки карающего правосудия. …Правосудное и неослабное ис# полнение уголовных законов есть одно из вернейших ручательств бла# гоустройства общественного и спокойствия частных лиц. …Состояние народной нравственности также весьма много зависит от уголовных законов. Уничтожьте различие между добрыми и дурными действия# ми, оставьте наказывать преступления и проступки: тогда закон не бу# дет иметь никакой силы, никакого действия; тогда по всем отраслям управления явятся злоупотребления и беспорядки; тогда разврат и по# роки разольются в недрах общества, подобно бурному потоку, и разру# шат основания общественного благоустройства»2.

Отражением идеи карающего меча являлся уже французский Уго# ловный кодекс 1810 г., прозванный современниками «кодексом из же# леза»3. Он был крайне репрессивен: смертная казнь предусматривалась в 30 случаях, в том числе за незаконное лишение свободы, сопровож# давшееся пытками, угрозами смертью, ложным использованием властных полномочий (ст. 344), квалифицированную кражу (ст. 381), поджог (ст. 434). Отцеубийство (ст. 299) влекло не только публичное

1 Donnedieu de Vabres H. Op. cit. P. 15.

2 Богородский С.О. Указ. соч. С. 1—2, 4—5.

3 См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 68.

81

гильотинирование, но и особый позор и мучения: осужденный преп# ровождался на место казни в рубашке, босиком, с черным покрывалом на голове; перед отсечением головы ему отсекалась кисть правой руки (ст. 13). И если публичность казни и отсечение руки были отменены соответственно в 1939 г. и в 1832 г., то обрядность шествия босиком и с покрывалом на голове была сохранена. Отстаивая при подготовке ко# декса суровость карательной системы, Трейльяр так отзывался о гу# манности кодекса 1791 г.: «Филантропические намерения Учредитель# ного собрания, когда оно отвергло и конфискацию и клеймение, были бесспорно похвальны. Но не побоимся сказать, что это Собрание слишком часто рассматривало людей не такими, какими они бывают, а такими, какими их желательно видеть. Оно руководствовалось на# деждой на людское совершенство, что, к несчастью, не оправдывается в действительности. И если подобное заблуждение находит свое изви# нение в том вихре, который увлекал Собрание, то нам, которые прос# вещены опытом и которые размышляют, не увлекаемые страстями, нам не будет прощено непонимание бесспорной действенности неко# торых карательных мер, недостаточно хорошо оцененных в 1791 г.»1.

Так или иначе, но вера в необходимость жестокого репрессивного подавления преступности сохраняется в странах семьи континенталь# ного права и сегодня. Смягчение системы уголовных наказаний в ос# новном коснулось незначительных преступлений; деяния, признавае# мые особо опасными, по#прежнему влекут длительные сроки заклю# чения. Более того, каждый всплеск преступности влечет за собой при# зывы к ужесточению наказаний: общество склонно верить в то, что су# ровость наказаний обеспечит его спокойствие.

Идея закона отражается и в стремлении к полной кодификации уголовного права, при которой кодекс становится для широкой пуб# лики самым осязаемым выражением правового порядка, несет в себе цивилизаторскую миссию 2. Так, Жозеф Л.#Э. Ортолан, говоря об уникальном положении Франции в плане уголовного законодатель# ства, связывал его с кодификацией последнего, которая своей прос# тотой, ясностью и краткостью служит благу народа, исключает мно#

1 Цит. по: Французский уголовный кодекс 1810 года. С. 79. 2 См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 234, 263—264.

82

жество споров, способствует народному просвещению, убивает про# извол и т.п.1.

Преломлением идеи закона является принцип nullum crimen sine lege (ст. 111#3 УК Франции, § 1 УК ФРГ), подчеркивающий единство ис# точника правопорядка в обществе. Несмотря на множественность ис# точников уголовного права, Кодекс остается основным, центральным в их системе; лицо не может наказываться, если закон неопределенен, не принят в момент его деяния или распространен на деяние по анало# гии. Закон и только закон является основой картельных последствий.

При этом законодатель стремится к абстрактности формулировок закона, охватывающего максимум возможных ситуаций; к как можно б льшей детализации законодательства, обусловленной «интересами точного применения уголовного закона и… интересами соблюдения законности»2. Уголовный закон толкуется не столько в интересах об# виняемого, сколько в интересах законности; уголовное преследование всех совершивших преступление обязательно, и оно ярко публично, государственно; оправдательные приговоры допускается пересматри# вать в интересах законности.

В континентальной уголовно#правовой доктрине термины «уголовное право» и «наказательное право» (droit criminel и droit pénal (франц.)) сино# нимичны 3, что подчеркивает именно карательную идею, лежащую в ос# нове уголовного права: оно есть свод законов, описывающих способы проявления репрессии со стороны государства 4. Немецкие авторы отме# чают, что без уголовного права «государство не может гарантировать внутреннюю безопасность»5, и «ныне… уголовное право… можно считать специфическим инструментом защиты конституционного строя страны,

еесоциального мира»6.

1 См.: Ortolan. Cours de lØgislation pØnale comparØe // Revue de lØgislation et de jurisprudence. Tome huitiŁme. 1838. P. 66.

2 Kelina S.G. Problems of Codifying Soviet Criminal Legislation // Justice and Comparative

Law: Anglo#Soviet Perspectives on Criminal Law, Evidence, and Sentencing Policy / Edited by W.E. Butler. Dordrecht, 1987. P. 59—60.

3 См.: Donnedieu de Vabres H. Op. cit. P. 6.

4 См.: Pradel J. Droit pØnal. 11e Ød. Tome 1. Introduction gØnØrale. Droit pØnal gØnØral. Paris, 1996. P. 20; Donnedieu de Vabres H. Op. cit. P. 1.

5 Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2004. С. 12. 6 Там же. С. 27.

83

Преклонением перед уголовным законом можно также отчасти объяснить появление таких концепций в континентальном праве, как, к примеру, «уголовное право врагов» (Feindstrafrecht), автором которой является немецкий профессор Гюнтер Якобс 1. По его мнению, совре# менное уголовное право все более превращается из реакции общества на своего гражданина (с целью его исправления) в реакцию общества против врага (с целью его уничтожения). Проявлениями такой реак# ции становятся наказуемость создания различного рода группировок (тем самым упредительный удар наносится по предварительной, воз# можной в будущем преступной деятельности), непропорционально суровая наказуемость создания таких группировок и их предваритель# ной преступной активности, внедрение в уголовное законодательство специальных законов о борьбе с какими#либо разновидностями прес# туплений, сужение процессуальных гарантий. Истоки этой концепции прослеживаются к идеям правовой науки времен нацизма, а сама она не находит поддержки в немецкой уголовно#правовой доктрине сегод# няшнего дня. Однако само по себе понимание уголовного закона как карающего меча отражается в этой концепции достаточно ярко.

Таковым видится понимание идеи закона в семье континентально# го уголовного права.

§ 2.2. Распространение семьи континентального права в мире

Исторически зародившись на европейском континенте, семья кон# тинентального права со временем вышла за его пределы. Вместе с тем в отличие от семьи общего права континентальное уголовное право проявило себя как «негибкую» правовую семью, в которой практичес# ки не встречаются гибридные правопорядки. Объяснить это можно, как представляется, тем, что европейские страны в отношении быв# ших колоний (в отличие от Англии) проводили преимущественно по# литику правовой ассимиляции. Как следствие, национальный право#

1 См. подр.: Жалинский А. Немецкая уголовно#правовая наука на смене тысячелетий (сборник статей, изданных профессорами Альбином Эзером, Винфридом Хассемером, Бернардом Бурхардтом) // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136—139; Conde F.M. An International Criminal Law for Enemies? // International Conference on Sino#Canadian Criminal Theories / Law School of Shandong University. Jinan, 2006. P. 71—80.

84

порядок должен был исчезнуть под напором иной правовой системы, что и происходило во многих случаях.

Другое отличие семьи континентального права от семьи общего права заключается в практически полном отсутствии связей между на# циональными правовыми системами в этой семье. Как таковое уго# ловное право в соответствующих странах самобытно, и идея закона, сформировавшаяся под влиянием единой для европейских стран христианской теологии и единого университетского духа, — это едва ли не единственное, что объединяет данную семью.

Уголовное право Франции как родины семьи континентального уголовного права на настоящий момент представлено Уголовным ко# дексом от 22 июля 1992 г. (вступившим в силу 1 марта 1994 г.), сменив# шим Кодекс 1810 г., однако сохранившим с ним известную преем# ственность. Структурно Кодекс распадается на 7 книг, которые по по# рядку принятия образуют две части: законодательную (книги I—V, VII) и регламентационную (книга VI). Регламентационная часть (книга VI «Нарушения») содержит положения, принятые органом исполнитель# ной власти (Государственным советом) в рамках собственных полно# мочий; в этой части устанавливается ответственность за наименее тяж# кие уголовно наказуемые деяния — нарушения. Оставшиеся книги об# разуют законодательную часть (книга I посвящена общим положени# ям, книги II—V составляют Особенную часть Кодекса, книга VII озаг# лавлена «Положения, применяемые в заморских территориях и в тер# риториальной общности Мэйот»), в которую исполнительная власть, осуществляя делегированные ей полномочия, также вправе вносить изменения.

С точки зрения полноты кодификации уголовного права, УК 1992 г. не может считаться единственным источником уголовного права. В нем отсутствуют нормы об уголовной ответственности несовершенно# летних; многие материальные по характеру нормы содержатся в УПК 1958 г. (например, об условном освобождении, о давности). Уголовная ответственность устанавливается и другими кодифицированными ак# тами и некодифицированным законодательством.

Германское уголовное законодательство представлено Уголовным кодексом 1871 г., который на настоящий момент по сути мало что сох#

85

ранил от своей первоначальной редакции. Как и во Франции, в ФРГ уголовный кодекс не является единственным источником уголовного права; в этой области действует также так называемое «дополнитель# ное» уголовное право. Целый ряд уголовных запретов установлен неу# головным по природе своей законодательством.

Немецкий уголовный кодекс в действующей редакции состоит из Общей части (разделы которой посвящены уголовному закону, дея# нию, правовым последствиям деяния, процессуальным вопросам уго# ловного преследования, давности) и Особенной. Иерархия ценностей в разделах Особенной части такова: мировое сообщество и государ# ство, личность и общество.

Уголовное законодательство рассматривается в немецкой науке как отрасль публичного права, регулирующая особые отношения властно# го характера между государством и гражданами. Уголовное право пользуется должным уважением в обществе как эффективный инстру# мент поддержания социального мира 1.

Швейцарское законодательство представлено Уголовным кодексом 1937 г. и кантональным законодательством. До этого времени различ# ные кантоны либо принимали собственные уголовные кодексы (осно# вываясь на французском, баварском и австрийском опыте), либо объ# являли действующей немецкую Каролину. Работы по подготовке еди# ного уголовного кодекса начались с принятием конституции 1848 г., передавшей некоторые вопросы уголовного законодательства в веде# ние органов власти конфедерации.

Проект кодекса 1937 г. был разработан еще в конце XIX в. на основе действовавшего уголовного права с широким привлечением сравнитель# но#правового материала. Данный кодекс является одним из самых ста# бильных в континентальной уголовно#правовой семье: за более чем шес# тидесятилетний период его действия положения и Общей, и Особенной частей менялись незначительно (в частности, изменения Особенной час# ти в основном касались криминализации новых форм преступной дея# тельности).

Учитывая федеративный характер Швейцарии, уголовное законо# дательство является также предметом ведения кантонов, которые «об#

1 См. подр.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. С. 12—34.

86

ладают правомочиями определять наказуемость нарушения канто# нальных предписаний, регулирующих применение санкций за адми# нистративные правонарушения, и кантональные процессуальные предписания» (ст. 335 УК).

ВИспании в настоящее время действует Уголовный кодекс 1995 г. Действовавшее до того уголовное законодательство (Кодексы 1848 г. и 1870 г.) основывалось на французском Уголовном кодексе 1810 г., от# личаясь от него в сторону многословия. Напротив, современный УК Испании представляет собой исключительно национальный уголов# ный закон, отражающий собственно испанские подходы к ряду инсти# тутов уголовного права (например, к построению кодекса, классифи# кации уголовно наказуемых деяний).

Структурно Кодекс делится на три книги. Первая посвящена воп# росам Общей части, вторая и третья составляют Особенную часть и посвящены ответственности за преступления и проступки соответ# ственно.

Вистории австрийского уголовного законодательства упоминания заслуживает кодекс 1769 г., получивший по имени правившей в 1740— 1780 гг. императрицы Марии#Терезии наименование «Терезиана». Кодекс был хорошо проработан и отличался сравнительной умеренностью нака# заний. Тем не менее, на его содержание оказали заметное влияние рели# гиозные соображения. Так, богохульство рассматривалось как наихудшее преступление; наказуемыми объявлялись половые связи между христиа#

нами и евреями. На смену «Терезиане» пришел Кодекс 1787 г., отличав# шийся, с одной стороны, еще б льшей умеренностью наказаний (так, им

была отменена смертная казнь), но, с другой — характеризовавшийся не# обычайной жестокостью сохранившихся мер (например, лишение свобо# ды отбывалось в цепях и сопровождалось плетьми). Кодекс 1803 г. отка# зался от наиболее варварских способов применения наказания, однако восстановил смертную казнь. Общая часть Кодекса была крайне фраг# ментарной и оставляла широкий простор судейскому усмотрению. Ко# декс был пересмотрен в 1852 г. и оставался в силе до 1974 г., когда был принят действующий Уголовный кодекс.

Итальянское уголовное законодательство представлено Уголовным кодексом 1930 г. До него действовал Кодекс 1889 г., оказавший влия#

87

ние на уголовное законодательство стран Латинской Америки и Тур# ции. Структура Кодекса 1930 г. традиционна для континентальной правовой семьи. Кодекс состоит из трех книг: первая охватывает воп# росы Общей части, вторая и третья составляют часть Особенную и посвящены ответственности за преступления и проступки соответ# ственно.

§ 3. Семья религиозного права (мусульманское право)

Идея, лежащая в основе уголовно#правовой семьи религиозного права, — идея божественной супрематии. Исторически сложилось несколько уголовно#правовых систем, сильно отличающихся друг от друга по своей истории, источникам права и его содержательному на# полнению, но объединенных отмеченной основополагающей идеей. К таким системам можно отнести (перечисляя их по времени появле# ния): индуистское право1, иудейское право2, каноническое право3 и му# сульманское право. Тем не менее, первые три уголовно#правовые сис# темы практически исчезли с правовой карты мира, тогда как мусуль# манское уголовное право, говоря в общем, достаточно широко приме# няется, охватывая на настоящий момент в той или иной мере шестую часть населения земного шара. В силу отмеченного обстоятельства дальнейший анализ семьи религиозного права будет ограничен иск# лючительно мусульманским уголовным правом в его «классическом» (т.е. исторически сложившемся и не подвергшемся западному влия# нию) и «осовремененном» вариантах.

1 См. подр.: Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 330—342; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 460—469; Саидов А.Х. Указ. соч. С. 311—316.

2 См. подр.: Элон М. Еврейское право / Под общ. ред. И.Ю. Козлихина; пер. с иври# та А. Белова (Элинсона), М. Китросской. СПб., 2002; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 897— 982; Тер Акопов А. Законодательство Моисея: уголовно#правовая характеристика // Рос# сийская юстиция. 2003. № 11. С. 39—42; Тер Акопов А. Законодательство Моисея: источ# ники и применение // Российская юстиция. 2003. № 10. С. 39—43; Тер Акопов А. Зако# нодательство Моисея: общая характеристика // Российская юстиция. 2003. № 9. С. 40— 42.

3 См. подр.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 165—194 и др.

88

§ 3.1. Общая характеристика мусульманского права. Возникновение, историческое развитие и типологические особенности мусульманского уголовного права

Традиционным термином, обозначающим мусульманское право в целом, является термин шариат. Это арабское слово, обозначающее в разных переводах на русский язык «прямой путь», «путь следования» и т.д., используется в Священном Коране «для обозначения начертан# ного Аллахом пути, идя которым правоверный достигает нравственно# го совершенства, мирского благополучия и может попасть в рай»1. Так, в Коране говорится следующее: «…Мы (повелением Своим) / Тебя наставили на путь Закона — (шариата), — / Так следуй же ему…» (Ко# ран, сура 45 «Коленопреклоненные», айат 18 2).

Шариат, взятый как явление во всей его целостности, сам по себе весьма условно может быть соотнесен с западной категорией «права». Скорее, это достаточно широкая по своему охвату система соционор# мативного регулирования, в которой предметами регулирования ста# новятся такие стороны жизни человека, что находятся за пределами права в его западном понимании: вопросы веры, культа и обрядов, повседневная жизнь, этические обязанности, отношения между му# сульманами и мусульман с иноверцами и т.д.

Иными словами, шариат представляет собой многозначное поня# тие, и в особенности сложно соотнести его с самой по себе религией ислама. Согласно одной из точек зрения, ислам как религия состоит из акида, догматики (т.е. той части, которая учит мусульманина во что он должен верить), ахляка, этики (т.е. той части, которая предписывает мусульманину его социальные обязанности) и шариата, священного права 3. В шариате, в свою очередь, сосуществуют две части: первая ре# гулирует поведение человека по отношению к Аллаху (ибадат), вторая

— по отношению к ближним. Во второй части условно могут быть вы#

1 Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско#правовая культура. М., 1997. С. 4.

2Здесь и далее Священный Коран цитируется по изданию: Коран. Перевод смыслов

икомментарии Иман Валерии Пороховой. 7#е изд. М., 2003.

3 См.: Al Muhhairi B.S.B.A. Islamisation and Modernisation within the UAE Penal Law: Shari'a in the Pre#modern Period // Arab Law Quarterly. 1995. Vol. 10, № 4. P. 290—291.

Ср. также: Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско#правовая культура. С. 4—6; Badr G.M. Islamic Law: Its Relation to Other Legal Systems // The American Journal of Comparative Law. 1978. Vol. 26, № 2. P. 188—189.

89