Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

ÁÁÊ 67.408. (2Ðîñ) ÓÄÊ Å 12

Автор:

Есаков Геннадий Александрович, канд. юрид. наук, доцент кафедры уголовного права Московской государственной юридической академии

Есаков Геннадий Александрович

Основы сравнительного уголовного права: Монография. — М.: ООО «Издательство “Элит”», 2007, — 152 с.

Монография посвящена основным вопросам сравнительного право# ведения в области уголовного права. На основе анализа исторических па# мятников права, действующего зарубежного законодательства и уголов# но#правовой доктрины раскрываются содержание и роль сравнительного уголовного права, выдвигается принципиально новая типологизация (классификация) уголовно#правовых систем современного мира, раскры# ваются история их формирования, отличительные особенности и распро# странение на правовой карте мира. В основе работы лежат преимущест# венно зарубежные источники, неизвестные отечественной науке.

Для научных и практических работников, студентов и аспирантов, а также всех, интересующихся теорией и практикой зарубежного уголовно# го права и его историей.

Глава I. ТИПОЛОГИЯ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОГО МИРА

§ 1. Сравнительное правоведение как отрасль правовых знаний. Понятия правовой системы и правовой семьи

как исходных категорий сравнительного правоведения

Самые ранние дошедшие до нас свидетельства истории человечест# ва показывают, что обращение к правопорядку других государств всег# да практиковалось великими умами либо с прагматической целью усо# вершенствования национальной правовой системы, либо с философс# кой целью создания идеальной мыслимой правовой системы, либо просто с целью лучшего познания права разных народов. Геродот в «Истории» нередко хвалит тот или иной правовой обычай разных на# родов. Традиция приписывает децемвирам заимствования из законов Солона при составлении «Законов XII Таблиц» (Leges Duodecim Tabularum). Платон, создавая в «Законах» идеальную модель права, анализирует действующее право античных греческих полисов: так, ноксальная выдача предмета, причинившего смерть человеку, создана в «Законах» по образцу афинского права. Сравнительные наблюдения правовых обычаев галлов встречаются в «Галльской войне» Гая Юлия Цезаря. Знакомство с римским и каноническим правом показывает и Генри де Брактон, автор трактата «О законах и обычаях Англии» (De Legibus Et Consuetudinibus Angli ) (1254—1256 гг.); в равной мере ре# нессанс римского права на европейском континенте в Средние века есть проявление того, что сейчас можно было бы назвать сравнитель# но#правовым интересом.

Само же по себе зарождение науки сравнительного права (или компаративистики) принято связывать с началом XIX в., когда пери# од своеобразного «слепого обожания» правоведами национальных правопорядков (как в Англии) или же сверхтеоретичной посвящен# ности науки права римскому и каноническому праву (как на евро# пейском континенте), что знаменовало собой почти всю историю права в Средние века и Новое время, прошел, и в поиске способов улучшения национального права европейские юристы из различных стран практически одновременно обратились к исследованию иност#

ранного права 1. При этом сложилось так, что история компаративис# тики на её начальном этапе являлась исключительно историей запад# ной компаративистики, что было обусловлено либо относительной неразвитостью науки права в иных регионах мира, либо их традици# онной цивилизационной замкнутостью.

Примечательно, что одними из первых опытов сравнительно#пра# вового исследования стали работы в уголовно#правовой области: «Очерк уголовной науки Корана» (1800 г.) Поля Ансельма Фейербаха, а также «Теория доказательств в уголовном процессе согласно пози# тивным законам и нормам французского уголовного законодатель# ства» (1809 г.) и «Теория доказательств в немецком уголовном процес# се на примере применения закона в суде и немецкие кодексы в срав# нении с воззрениями на уголовный процесс в Англии и Франции» (1834 г.) Карла Й. Миттермайера, профессора Гейдельбергского уни# верситета. В течение всего XIX в. можно наблюдать постоянный рост интереса к сравнительному правоведению, выражавшийся в организа# ции издания журналов, появлении компаративистски ориентирован# ных трудов и создании специализированных организаций. Так, с 1829 г. в Германии под редакцией Карла Й. Миттермайера и Карла С. Цахарие начал выходить «Критический журнал правоведения и зарубежного законодательства» (Kritische Zeitschrift f r Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes); с 1834 г. по 1850 г. во Франции издавался «Журнал иностранного законодательства» (Revue de lØgislation ØtrangŁre); с 1878 г. в Германии регулярно выпускается «Журнал срав# нительно#правовой науки» (Zeitschrift f r vergleichende Rechtswissen# schaft). Во Франции в 1831 г. в Коллеж де Франс появляется кафедра сравнительного права, в 1846 г. на юридическом факультете Парижс# кого университета создается кафедра сравнительного уголовного пра# ва, а в 1869 г. учреждается «Общество сравнительного законодатель# ства», приступившее к выпуску «Ежегодника иностранного законода# тельства» (Annuaire de lØgislation ØtrangŁre). В том же, 1869 г., в Оксфорд#

1 Ñì. ïîäð.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем. В 2-х тт. Том I: Основы. М., 2000. С. 76—98; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М., 2000. С. 55—94; Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 61—137.

4

ском университете Генри Мэн, автор широко известного труда истори# ко#компаративной направленности «Древнее право» (1861 г.), стано# вится первым профессором на кафедре истории права и сравнитель# ного правоведения. В 1894 г. в Англии для углубления сравнительно# правовых исследований (в особенности в рамках стран семьи общего права) образуется «Общество сравнительного законодательства» (с 1958 г. — «Британский институт международного и сравнительного права»), которое с 1896 г. приступает к изданию «Журнала сравнитель# ного законодательства» (Journal of Comparative Legislation) (с 1952 г. — «Ежеквартальник международного и сравнительного права» (International and Comparative Law Quarterly)).

Значимым событием в истории компаративистики стало проведе# ние в 1900 г. парижского Международного конгресса сравнительного права, на котором впервые была сделана попытка определить цели и природу сравнительного правоведения.

После окончания Первой мировой войны в разных странах созда# ются специализированные научные учреждения компаративистской направленности. Так, в 1921 г. создается лионский Институт сравни# тельного права, в 1926 г. — берлинский Институт иностранного и меж# дународного частного права имени Императора Вильгельма (ныне Институт иностранного и международного частного права имени Макса Планка), в 1932 г. — Институт сравнительного права при Париж# ском университете. В силу объективных причин интерес к компарати# вистике и её возможностям ослаб во время Второй мировой войны, после которой сравнительное правоведение вступило в новый, совре# менный этап своего развития.

Примечательно то, что компаративистика в уголовно#правовой об# ласти являлась одним из приоритетных направлений в сравнительно# правовых исследованиях начиная с самого их зарождения 1. Уже упо# минались работы Поля А. Фейербаха и Карла Й. Миттермайера, став# шие одними из первых компаративистски ориентированных трудов. Нельзя не упомянуть и о другой работе Поля А. Фейербаха, стоявшего у истоков германского сравнительного правоведения, — ставшем за#

1 См. подр.: Pradel J. Droit pØnal comparØ. Paris, 1995. P. 8—26.

5

коном проекте Баварского уголовного кодекса (1813 г.). Последний опирался на французское и итальянское уголовное законодательство и послужил в XIX в. образцом для уголовных кодексов многих германс# ких государств. Заслуживает внимания двухтомный «Курс сравнитель# ного уголовного законодательства» Жозефа Л.#Э. Ортолана, вышед# ший в 1839—1841 гг.1. В 1863 г. появляется двухтомник Пеллегрино Росси «Курс уголовного права», где автором широко используется сравнительно#правовой метод при изложении материала 2. В Англии крупнейший криминалист XIX в. Джеймс Ф. Стифен часто прибегал к сравнительно#правовому методу при написании капитального труда «История уголовного права Англии» (1883 г.), полагая, что «затрудни# тельно критиковать систему должным образом или понять ее дух, если не сравнивать ее с тем, что можно назвать великими конкурирующи# ми системами, т.е. с содержащимся во французском и немецком уго# ловных кодексах»3. В 1894 г. немецкий автор Франц фон Лист публику# ет работу «Сравнительное уголовное законодательство»4. В 1924 г. (24 ноября) основывается Международная ассоциация уголовного права, ставящая своей задачей сравнительно#правовые исследования с целью достижения общей согласованности уголовного права стран мира. В 1936 г. профессор Доннедье де Вабр приступает к изданию «Журнала криминальных наук и сравнительного уголовного права» (Revue de sci# ence criminelle et de droit pØnal comparØ). В 1995 г. и 2002 г. увидели свет два издания на настоящий момент крупнейшей, пожалуй, работы в об# ласти уголовно#правовой компаративистики: «Сравнительного уго# ловного права» профессора Жана Праделя 5.

1 См.: Ortolan J. L. E. Cours de lØgislation pØnale comparØe. Introduction philosophique, mØthode, et sommaire du cours de 1838. Paris, 1839. viii p., 235 p.; Ortolan J. L. E. Cours de lØgislation pØnale comparØe. Introduction historique. Histoire du droit criminel en Europe depuis le XVIIIe siØcle… Analyses du cours de 1839—1840. Paris, 1841. vii p., 295 p.

2 См.: Rossi P. TraitØde droit pØnal. Tome I. Paris, 1863. 332 p.; Rossi P. TraitØde droit pØnal. Tome II. Paris, 1863. 428 p.

3 Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. In Three Volumes. Vol. I. London, 1883. P. x.

4 См.: von Liszt F. La lØgislation pØnal comparØe. Berlin, 1894. xxvi p., 706 p.

5 См.: Pradel J. Droit pØnal comparØ. Paris, 1995. viii p., 719 p.; Pradel J. Droit pØnal com# parØ. 2e Ød. Paris, 2002. 803 p.

См. также: Головко Л.В. Рец. на: Прадель Ж. Сравнительное уголовное право. Париж, 1995. 733 с. // Государство и право. 1996. № 6. С. 158—160.

6

Компаративные исследования в области уголовного права имеют давнюю традицию и в российской доктрине уголовного права 1.

Одним из первых опытов приближенного к компаративизму науч# ного труда стала появившаяся в 1711 г. диссертация Фердинанда Л.М. Имгоффа «Опыт сопоставления права Московии и общего (имеется в виду право немецкое, а не английское. — Г.Е.)» (Specimen collationis iuris Moscovitici et communis). И хотя автор работы является немцем, исследование им русского права позволяет относить его труд к памят# никам отечественной науки права. В диссертации уголовное право России анализируется в сопоставлении с римским правом, общим гер# манским правом и брауншвейгско#люнебургским, с выделением черт, роднящих его с последними уголовно#правовыми системами и отли# чающих от них. Как считал Г.С. Фельдштейн, «мы имеем… в работе Ф. Имгоффа попытку не только изложить в научной системе поста# новления Уложения (имеется в виду Соборное Уложение 1649 г. — Г.Е.), но и подвести их под определенную юридическую конструкцию» с использованием сравнительного метода 2.

Из российских ученых XVIII в. также необходимо отметить К.Г. Лан# гера, профессора Московского университета, и его труды «Слово о на# чале и распространении положительных законов» (1766 г.) и «Слово о происхождении и свойстве вышнего криминального суда» (1767 г.). В них он подвергает сравнительно#историческому анализу уголовное за# конодательство египтян, евреев, греков, римлян и древних германцев, делая вывод, что мера уголовной наказуемости «определяется в каждый исторический момент… в строгом соответствии с конкретными услови# ями данного общества, особенностями и размерами его территории»3.

С.Е. Десницкий, профессор Московского университета, является, по праву, крупнейшим отечественным криминалистом XVIII в. Г.С. Фель# дштейном его деятельность описывается следующим образом: «Об# ласть созданного С. Десницким в русской криминалистике не так уж велика, но ценна та положительная наметка путей разрешения задач

1 См. подр.: Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права в России / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 114—150, 286—361 и др.; Та ганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. Тула, 2001. С. 30—40.

2 Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 119.

3 Там же. С. 137—138.

7

русского уголовного правоведения, разработке которой он посвятил немало усилий»1. Н.С. Таганцев, в свою очередь, цитирует Ф.Л. Мо# рошкина, по мнению которого С.Е. Десницкому «недоставало только читателей и иностранного имени для занятия места близ Монтескье с Блакстоном, Потье и другими юристами прошедшего (т.е. XVIII. — Г.Е.) века»2. Итогом его пребывания в Англии в 1760#х гг. стал перевод

соригинальными примечаниями изданных в 1780#х гг. в типографии Московского университета «Комментариев» сэра Уильяма Блэкстоуна

сих центральной мыслью о том, что «первоначальными и главнейши# ми предметами Аглинскаго закона должны быть права и преступле ния»3. В области теории права (в т.ч. уголовного) заслуга С.Е. Десниц# кого заключается в отчетливом формулировании необходимости срав# нительно#исторического изучения законодательства.

Начало XIX в. в России ознаменовалось появлением перевода труда Поля А. Фейербаха «Уголовное право» (в 3 книгах; 1810, 1811 и 1827 гг.). По мнению Г.С. Фельдштейна, «курсу А. Фейербаха было суждено сыграть решающую роль в применении к русской науке»4, поскольку «именно этим трудом был дан толчок к развитию научно#догматичес# кой обработки нашего уголовного права»5.

В«Опыте начертания российского уголовного права» О. Горегляда (1815 г.) встречаются сопоставительные наблюдения русского уголов# ного права с австрийским, французским, прусским и тосканским за# конодательством.

Стоит также отметить работу П. Дегая «Взгляд на современное по# ложение уголовного законодательства в Европе», вышедшую в 1845 г., где автор прибегает к сравнительно#правовому сопоставлению ответ# ственности за различные преступления у европейских народов.

Вторая половина XIX — начало XX вв., эпоха расцвета русской доктрины уголовного права, не могла не сказаться положительно на

1 Там же. С. 142.

2 Таганцев Н.С. Указ. соч. Т. 1. С. 643 сн. 56.

3 Блакстон. Истолкования Аглинских законов. Переведенныя по Всевысочайшему Повелению Великой Законодательницы Всероссийской. С подлинника Аглинскаго. Книга I. М., 1780. С. 310.

4 Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 291.

5 Там же. С. 291—292.

8

развитии сравнительно#правовых идей в области уголовного права. Достаточно сказать, что компаративные наблюдения встречаются в каждом крупном монографическом исследовании того времени, хотя и ограничены часто только германским законодательством и германс# кой же уголовно#правовой доктриной. Во всяком случае, как отмечал В.Д. Спасович в уже упоминавшемся предисловии к переводу работы Джеймса Ф. Стифена «Уголовное право Англии в кратком очертании», «немецкая точка зрения ближе нас, посему мы и прибегаем всего охот# нее к немецким руководствам…»1.

Компаративные уголовно#правовые исследования продолжались в отечественной науке и после 1917 г., сдвигаясь по мере течения време# ни от огульной антинаучной хулы всего «буржуазного» к более взве# шенному сравнительно#правовому анализу. И, наконец, новые живи# тельные силы сравнительному правоведению были приданы в конце XX в., когда с изменением общественно#политических условий в Рос# сии и развитием информационных технологий появились практичес# ки неограниченные возможности для сравнительно#правовых иссле# дований в области уголовного права.

Таким образом, сравнительное правоведение стало на сегодняшний день неотъемлемой составляющей академической правовой науки.

Используя понятие «сравнительное правоведение», следует четко различать два его основных смысла: во#первых, сравнительное право# ведение как метод (сравнительно#правовой, компаративный метод) и, во#вторых, сравнительное правоведение как отрасль академической правовой науки.

Сравнительное правоведение как метод юридической науки 2 пред# ставляет собой совокупность приемов познания правовых явлений, посредством которых на основе изучения правопорядков различных стран мира проводится их сопоставление с целью выявления возмож# но присущих им общих содержательных черт и общих закономернос# тей исторического развития.

1 Стифен Дж.Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / Перевод и предис# ловие В. Спасовича. СПб., 1865. С. v.

2 См. подр.: Pradel J. Droit pØnal comparØ. P. 26—44; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 46—75; Саидов А.Х. Указ. соч. С. 39—54; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 24—45.

9