Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

§ 3. Типология уголовно-правовых систем современного мира

Сравнительное правоведение исторически зародилось в области частного (гражданского) права. Этим объясняется тот факт, что «теория правовых семей… почти всегда развивается так, будто не существует другого права, кроме частного»1. Применительно к уголовному праву отмеченное обстоятельство находит свое отражение в том, что множест# во типологий уголовно#правовых систем современного мира (и, во вся# ком случае, подавляющее большинство типологий российского проис# хождения) в какой#то мере «механически» создаются по образцу, пред# ложенному компаративистикой применительно к частному праву.

Для примера можно сослаться на один из курсов зарубежного уго# ловного права, где на основе различия в источниках права («принци# пиального», как отмечает автор2) выделяются две основные правовые системы: англо#саксонская (Англия и Соединенные Штаты) и конти# нентальная (Франция, Германия, Италия и Япония)3. Тем самым не просто игнорируется фактор идеологического наполнения (идеологи# ческой заданности) уголовного права, который позволяет относить, в частности, уголовное право Японии к иной самостоятельной уголов# но#правовой семье, но и отбрасываются все прочие уголовно#право# вые системы, не принадлежащие к двум указанным.

Частноправовой подход прослеживается и в курсе А.В. Наумова. По его мнению, «с известной долей условности в настоящее время можно выделить следующие основные системы уголовного права (как проявления правовых систем в целом): 1) романо#германское; 2) анг# лосаксонское; 3) социалистическое и 4) мусульманское»4, и, как он сам признает, такая «классификация в известной мере основана на предложенной… Р. Давидом…»5. Критерий, лежащий в основе такой типологии, двуедин: это критерий источников права (по нему отлича# ются друг от друга романо#германская и англосаксонская системы

1 Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 103.

2 Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учеб. пос. / Под ред. и с пре# дисл. И.Д. Козочкина. М., 2003. С. 4.

3 См.: Там же. С. 3—6.

4 Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций. В двух томах. Т. 1. Общая часть. 3#е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 451.

5 Там же. С. 451, сн. 1.

20

уголовного права) и идеологический критерий (по нему отличаются друг от друга романо#германская и англосаксонская системы, с одной стороны, и социалистическая и мусульманская системы, с другой)1.

Согласно Н.Е. Крыловой, «в настоящее время в мире существуют две основные правовые семьи (романо#германская и англо#американ# ская. — Г.Е.), хотя ими, безусловно, не ограничивается весь современ# ный юридический мир»2. Основополагающий критерий в основе такой типологии — критерий источников и истории права. Одновременно автором делается вывод «о существовании ярко выраженной тенден# ции к созданию единой семьи западного права»3. В дополнение к двум основным правовым семьям ею также упоминаются системы религи# озного права: право хинди, древнее китайское право, старое японское право, а также мусульманское право 4.

Как указывает О.Н. Ведерникова, основные типы существующих уголовно#правовых систем являются всего лишь проявлениями право# вых систем в целом; как следствие, ею выделяются (в целом по Рене Давиду) романо#германский, англо#американский, мусульманский, социалистический и постсоциалистический типы правовых систем 5. При этом в основу выделения указанных типов уголовно#правовых систем ею в целом кладется «анализ трех составляющих уголовного права как системы: а) уголовно#правовой доктрины, отражающей пра# вовую культуру и правовую политику страны или региона; б) уголов# но#правовых норм, установленных официальными органами государ# ства; в) правоприменительной практики, направленной на реализа# цию принципов, целей и задач уголовного закона»6.

Отметим, что подобный подход не может не вызывать сомнений: если следовать общей типологии правовых систем, то тогда излишним представляется использование собственно уголовно#правовых крите# риев типологизации; если же выделять последние, тогда результат ти#

1 См. Там же. С. 451—454; см. также: Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 20—28. 2 Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран (Англии,

США, Франции, Германии): Учеб. пос. Изд. 2#е, перераб. и доп. М., 1998. С. 28. 3 Там же. С. 33 (выделение опущено нами. — Г.Е.).

4 См.: Там же. С. 33—34.

5 См.: Ведерникова О.Н. Современные уголовно#правовые системы: типы, модели, характеристика. С. 68—76.

6 Там же. С. 69.

21

пологизации с неизбежностью должен отличаться от общей типоло# гии. Кроме того, вряд ли обоснованно выделять социалистический и постсоциалистический типы уголовно#правовых систем, поскольку первый, скорее, не столько социалистичен, сколько общинен, а второ# го в значимой исторической перспективе как такового никогда не су# ществовало, поскольку все страны, ранее относившиеся к числу госу# дарств социалистического типа, незамедлительно вернулись в лоно уголовно#правовой семьи континентального права.

О западноевропейских правопорядках как «законодателях мод» в уголовно#правовой области пишет Л.В. Головко 1; указывают на услов# ность выделения мусульманской, китайской и иных правовых систем по сравнению с общим правом и континентальным А.Э. Жалинский и А.А. Рерихт 2; «общепризнанным» называет деление правовых систем на англосаксонскую, континентальную, социалистическую и мусуль# манскую А. Кибальник 3.

В какой#то мере оригинальна позиция А.А. Малиновского, который «в зависимости от роли и места уголовно#правового принуждения в поли# тике государства конкретно#исторического периода» классифицирует уголовно#правовые системы на репрессивные, карательные и гуманисти# ческие 4. Тем не менее, следует помнить о том, что любая уголовно#право# вая система ipsa natura карательна по своей природе («карательный ме# тод… является универсальным и основным методом регулирования пра# вовых отношений средствами уголовного права в любой стране мира»5); да и приводимые им примеры конкретных уголовно#правовых систем трех типов не только не охватывают большинства стран мира, но и сопря# жены со смешением диахронного и синхронного оснований классифика# ции. Его же деление уголовно#правовых систем «в зависимости от осо#

1 См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 23.

2 См.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 21, 576.

3 См.: Кибальник А. Преступление и наказание в доктрине мусульманского уголовного права // Уголовное право. 2007. № 1. С. 25.

4 См.: Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 13; Малиновский А.А. Сравнительное уголовное право: понятие и основные задачи // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке / Материалы 4#й международной науч# но#практической конференции, 25—26 января 2007 г. М., 2007. С. 30—33.

5 Ведерникова О.Н. Современные уголовно#правовые системы: типы, модели, характе# ристика. С. 69.

22

бенностей соционормативного регулирования общественных отноше# ний» на религиозные и светские 1 не помогает объяснить очевидное раз# личие между, к примеру, английским и французским уголовным правом.

Иными словами, предлагаемые в отечественной доктрине типологии уголовно#правовых систем современного мира в подавляющем большин# стве своем либо копируют частноправовые типологии правовых систем, либо страдают известной долей «западноцентризма». И если неприемле# мость (пусть не в принципе, но без достаточного дополнительного обос# нования, принимающего во внимание особенности уголовного права) отмеченного частноправового копирования очевидна, то упрек внешне выглядящим теоретически стройными и практически обоснованными типологиям «западноцентристского» толка куда как более серьезен. Та# кой подход игнорирует то, что кроме западной цивилизации и присущей последней понимания права (а здесь «Запад определяется не по компа# су»2, а как «особая историческая культура, или цивилизация»3) существу# ет множество иных цивилизационных очагов, где сама по себе идея пра# ва (а в рассматриваемом контексте — идея преступления и наказания) заключает в себе совершенно иные по сравнению с привычными нам, по# западному мыслящим людям, представления. К тому же в условиях, ког# да едва ли не б льшая часть населения земного шара принадлежит к не# западным цивилизациям, противопоставление двух уголовно#правовых семей — семьи общего права и континентальной правовой семьи — либо же акцентированность на их исследовании резко уменьшает познаватель# ные возможности сравнительного правоведения.

Справедливости ради следует отметить, что «западноцентризм» при# сущ и многим зарубежным исследователям, занимавшимся в той или иной мере сравнительным правоведением в области уголовного права.

Так, характерным для доктрины общего права (и, в частности, для уголовно#правовой) является противопоставление преимущественно систем общего права и права континентальной Европы с его отпрыс# ками в других странах 4. Один из крупнейших американских кримина#

1 Там же. С. 15.

2 Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2#е изд. М., 1998. С. 20.

3 Там же. С. 19.

4 См., напр.: Pound R. The Development of American Law and Its Deviation from English Law // The Law Quarterly Review. 1951. Vol. 67, № 265. P. 49—50.

23

стического лагеря, где на основе идеологии марксизма#ленинизма уго# ловное право предназначается для полного искоренения преступности как пережитка капитализма 1. Либеральную модель, как считает Жан Прадель, напротив, характеризуют уважение человеческого достоинства: применительно к преступнику уголовное право этой модели нацелено на его ресоциализацию, а применительно к потерпевшему — на возмещение ему понесенных убытков 2. Как и авторитарная модель, либеральная так# же распадается на две разновидности: просто смягчающую существую# щую уголовно#правовую систему и, напротив, заменяющую ее в опреде# ленной части системой неуголовного характера. В первой из упомянутых, как и в авторитарной модели, сохраняется вера в действенность уголов# ной репрессии, однако имеет место смягчение излишней суровости авто# ритарной модели: смертная казнь воспринимается с неодобрением, ли# шение свободы рассматривается не как основной вид наказания, а как наказание ultima ratio, судья наделяется широкими полномочиями по ин# дивидуализации наказания и т.д.3. Либеральная модель, заменяющая уго# ловно#правовые санкции системой мер неуголовного характера, связана, во#первых, с депенализацией (т.е. переводом в разряд административных нарушений) незначительных правонарушений или даже с декриминали# зацией ряда деяний, ранее признававшихся преступными (например, в либеральных уголовно#правовых моделях декриминализированы супру# жеская измена и гомосексуальные половые связи; могут быть декримина# лизированы аборт и эвтаназия), и, во#вторых, с широким применением без задействования «традиционного» механизма уголовной юстиции мер предупреждения преступлений или мер постпреступного неуголовного по природе своей воздействия 4.

Анализируется Жаном Праделем и динамика уголовно#правовых моделей от авторитаризма к либерализму и в обратном направлении, которая, по его мнению, может происходить под воздействием как внутренних, так и внешних по отношению к уголовно#правовой сис# теме факторов 5.

1 См.: Ibid. P. 129—136.

2 См.: Ibid. P. 136—137.

3 См.: Ibid. P. 138—145.

4 См.: Ibid. P. 145—171.

5 См.: Ibid. P. 171—221.

26

Заслуживает внимания то, что применительно к рассматриваемой ти# пологии сразу же делается несколько оговорок: во#первых, отмечается приблизительность предложенного критерия; во#вторых, говорится о возможном частичном «наслаивании» двух моделей в границах одной страны; в#третьих, подчеркивается неизбежный релятивизм при оценке характера конкретных институтов уголовного права 1. Итогом оговорок становится отсутствие определенности в принципиальном вопросе о том, уголовно#правовые системы каких государств (хотя бы условно) можно отнести к одной из двух моделей. Так, различные институты одних и тех же стран часто приводятся в качестве примеров#признаков, указываю# щих в одном случае на авторитарность уголовно#правовых систем, а в другом — на их либеральность. Более того, как следствие приблизитель# ности, Жан Прадель вынужден часто противопоставлять традиционные для компаративиста системы общего права и романо#германского права 2.

Таким образом, предлагающиеся типологии уголовно#правовых систем современного мира в известной степени либо страдают «запад# ноцентризмом», либо копируют частноправовые типологии, либо но# сят слишком «приблизительный» характер.

Представляется, что в области уголовного права можно создать са# мостоятельную типологизацию уголовно#правовых систем современ# ного мира 3.

1 См.: Ibid. P. 114—115.

2 См., напр.: Ibid. P. 228 et seq., 391 et seq., 408 et seq., 414 et seq., 471 et seq.

3 Что касается приложимости выдвигаемой типологии к области уголовного процесса, здесь вопрос следует оставить пока что открытым. С одной стороны, процессуальное право самостоятельно и потому может заслуживать самостоятельной типологизации; с другой — и этот момент принципиален в рассматриваемом контексте — процесс «обслуживает» ма# териальное право, и «уголовно#процессуальные семьи», выделяемые в зависимости от типа процесса, нельзя не увязать с типологией уголовно#правовых систем.

Так, в семье общего права «абсолютная» состязательность процесса, недопустимость пе# ресмотра оправдательных приговоров с несомненностью отражают идею человека; компен# сирует эти «издержки», в свою очередь, ряд институтов уголовного права, немыслимых для континентальной правовой семьи и позволяющих добиться осуждения с меньшими затра# тами (например, строгая и конструктивная ответственность, «перемещенное» на обвиняе# мого бремя доказывания обстоятельств, исключающих ответственность).

Напротив, в семье континентального права элементы «инквизиционности» позво# ляют добиться осуждения исключительно процессуальными средствами, не прибегая к уловкам материального права.

Поэтому столь опасными видятся попытки слепого копирования ряда процессуаль# ных концепций общего права в российский уголовный процесс, принадлежащий к иной правовой семье.

27

В силу особенностей исторического развития права в целом и уголов# ного права в частности в той или иной стране в данной уголовно#право# вой системе всегда (или до тех пор, пока ее можно относить к конкретной уголовно#правовой семье) доминирует определенная идея. Эта идея мно# гогранна: она отражает предназначение данной системы уголовного пра# ва, определяет построение и отчасти содержательное наполнение послед# ней; носит во многом неосознаваемый, неосязаемый характер, но суще# ствует вместе с тем реально, объединяя общество в его отношении к уго# ловному праву, отражая защищаемые последним ценности и выражаясь с той или иной степенью четкости в письменной форме. В самом общем виде она сводится к тому, что (кто) является доминантой в уголовном праве. Таких доминант может быть пять: человек, закон, Бог, общество и семья. Соответственно, на основе этих доминирующих идей можно выде# лять уголовно правовые семьи общего права, континентального права, рели гиозного права, общинного права и обычного права.

К сказанному следует добавить несколько частных замечаний. Во#первых, применительно к уголовно#правовым системам ряда

стран отнесение их к той или иной семье носит приблизительный ха# рактер (как, например, в случае с Индией или Японией) в силу суще# ствования феномена «гибридных» уголовно#правовых систем, в кото# рых исторически неразрывно соединились идеи, принципы и инсти# туты нескольких уголовно#правовых систем.

Во#вторых, в предложенную типологию не вписываются уголовно# правовые системы тоталитарных режимов, в которых одной из задач становится как явное, так и скрытое истребление противников в том числе и средствами уголовного права (фашистское право, китайское право периода «культурной революции» и т.п.). Здесь в принципе речь вряд ли может идти о праве как таковом.

В#третьих, сознательное избегание по возможности географичес# ких привязок (англо#американская или англосаксонская семья, рома# но#германская, дальневосточная и т.д.) обусловлено выходом уголов# но#правовых семей за их исторические географические границы.

Следующая глава будет посвящена более подробному анализу осо# бенностей выделенных уголовно#правовых семей и их взаимодей# ствию между собой.

28

Глава II. ИСТОРИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ И ОТЛИЧИТЕЛЬНЫЕ ЧЕРТЫ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ СЕМЕЙ

§1. Семья общего права

§1.1. Возникновение, историческое развитие и типологические

особенности семьи общего права

В силу исторических особенностей своего развития семья общего права представляет собой уголовно#правовые системы ряда стран ми# ра, являвшихся в разное время колониями (владениями) британской короны. До настоящего дня эти системы объединены на исторически единой теоретической, прецедентной и статутной основе, ядро кото# рой составляет английское право. Поэтому отправной точкой в изуче# нии семьи общего права и выявлении доминирующей в ней идеи явля# ется исследование истории английского уголовного права.

Начинать поиск корней современного английского уголовного права следует с эпохи, предшествовавшей норманнскому завоеванию Англии. Обратившись к тому времени, можно выделить три крупных историко#временных промежутка, кардинально отличающихся друг от друга.

Первый из них, чьи истоки теряются во тьме веков, а конец можно связать с римским завоеванием британского острова в 43 г. н.э., — это кельтская эпоха. Она не оставила сколь#нибудь заметных достоверных следов не только в области уголовного права, но и применительно к пра# ву в целом. Все, на что можно опираться при изучении кельтской культу# ры, — это сообщения римских историков, интересные сами по себе, но малоценные и сомнительные со строго научной точки зрения 1. Пожалуй, не подлежит сомнению лишь итоговый вывод: кельтская эпоха, подав# ленная вначале римлянами и затем окончательно разрушенная вторгши# мися на остров варварами#англосаксами, едва ли может стать искомой отправной точкой.

1См. подр.: Pollock F., Maitland F.W. The History of English Law Before the Time of Edward I. 2nd ed. Vol. I. Cambridge, 1898. P. xxviii#xxxi; Pike L.O. A History of Crime in England. Illustrating the Changes of the Laws in the Progress of Civilisation. Written from the Public Records and Other Contemporary Evidence. Vol. I: From the Roman Invasion to the Accession of Henry VII. London, 1873. P. 7—12.

29