Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

Косновным концептуальным приемам сравнительно#правового исследования можно относить, в частности, следующие.

Во#первых, микросравнение, институциональное сравнение и мак# росравнение, выделяемые в зависимости от объема охваченного пра# вового компаративного материала (можно, конечно же, выделять и больше (или меньше) уровней сравнения). Микросравнение предпо# лагает анализ того, как на конкретную социальную проблему реагиру# ют конкретные национальные правопорядки, с последующим сопос# тавлением полученных результатов. К примеру, на уровне микросрав# нения исследуется вопрос об ответственности соучастников за действия непосредственного исполнителя, вышедшие за рамки огово# ренного, об ответственности за причинение смерти с согласия потер# певшего и т.д.

Уровень институционального сравнения предполагает сопоставле# ние отдельных институтов права и лежащих в их основе концепций: например, института субъективной составляющей преступного дея# ния, института неоконченной преступной деятельности, института наказания и т.д. Макросравнение, в свою очередь, охватывает конк# ретные отрасли права или даже правовые системы в целом. Тем не ме# нее, как справедливо отмечается М.Н. Марченко, «выделение различ# ных уровней сравнительно#правового исследования является весьма относительным по своему характеру» и «граница между сравнитель# ным правоведением на макро# и микроуровнях не является жесткой»1.

Косновным концептуальным приемам сравнительно#правового исследования, во#вторых, относятся диахронное и синхронное срав# нение. Диахронное сравнение предполагает исторический анализ ра# нее существовавших правовых систем; синхронное — анализ совре# менных правовых систем.

Сравнительно#правовой метод, кроме того, предполагает определен# ную этапность в познании правовых явлений. При этом первым этапом с присущими ему историко#правовым, системным, лингвистическим и прочими приемами познания в компаративном анализе является иссле# дование собственно иностранного права без попыток наведения сравни# тельно#правовых аналогий, сопоставлений, которые сами по себе образу#

1 Марченко М.Н. Указ. соч. С. 41.

10

ют второй этап в компаративистике. Как отмечал М. Шмиттофф, «первая фаза полностью описательная; она заключается в изучении реакции ряда правовых систем на индивидуальную правовую проблему. Вторая стадия связана с использованием результатов, полученных на первом этапе…»1. По мнению Жана Праделя, первый этап носит «унитарный и пассивный» характер 2, а собственно сравнительно#правовое исследование является «плюралистичным и активным»3. Следует также добавить, что сравни# тельное правоведение в его строгом понимании дистанцируется от изуче# ния иностранного права и рассматривает его в качестве самостоятельной рубрики правовой науки. Во многом это связано с историей компарати# вистики, которая в эпоху своего зарождения рассматривалась как пред# посылка к созданию «вселенского права» (именно таким было настрое# ние на Международном конгрессе 1900 г.). Тем не менее, с осознанием не# возможности (во всяком случае, на настоящий момент) создать такое «вселенское право» следует признать, что если изучение иностранного права является необходимой предпосылкой для компаративного иссле# дования, то такое изучение является составной частью предмета сравни# тельного правоведения, тем более что грань между двумя отмеченными этапами исследования слишком неопределенна, так что никогда невоз# можно точно сказать, является ли то или иное действо строго компара# тивным исследованием или просто изучением иностранного права 4.

Сравнительно#правовой метод также предполагает несколько принципов, лежащих в его основе.

Первый из них заключается в потенциальной сравнимости (при микросравнении и институциональном сравнении) правовых норм, что предполагает акцент не на нормативной составляющей права, а на его функциональной стороне, т.е. на том, как оно разрешает конкрет# ную социальную проблему. Как справедливо отмечалось в литературе, «то, что гарантирует возможность сравнения, с неизбежностью заклю# чается в единстве проблемы»5, но не в единстве языка нормы. Иными

1Schmitthoff M. The Science of Comparative Law // The Cambridge Law Journal. 1939. Vol. 7,

№1. P. 95.

2 Pradel J. Droit pØnal comparØP. 4. 3 Ibid.

4 Ср.: Ibid. P. 4—5, 26 et seq.

5 Schmitthoff M. Op. cit. P. 96.

11

словами, в сравнительном правоведении нельзя ставить вопросы, нап# ример, в таком плане: «Наказуемо ли приготовление к совершению преступления?», «Как определяется умышленное убийство?» и т.д., поскольку это изначально предполагает привнесение в процесс срав# нительного исследования юридической терминологии, которая может быть чужда конкретному национальному правопорядку 1. В свою оче# редь, вопросы, подобные тем, что приведены выше, следует формули# ровать так: «В каком объеме наказуемы действия по подготовлению еще не начатого исполнением преступления?», «Какое преступление образует намеренное (осознанное, желаемое) причинение смерти дру# гому человеку?». Более того, нельзя рассматривать «изучаемую проб# лему через призму правопорядка своей страны»2, т.е. следует абстраги# роваться от понятий, доктрин и законодательных построений собственного права. К примеру, невозможно понять немецкую докт# рину о структуре уголовно наказуемого деяния, если подходить к не# мецкому праву с меркой четырех элементов состава преступления и отдельно выделяемых обстоятельств, исключающих преступность дея# ния, известных российской уголовно#правовой доктрине.

Второй принцип компаративного исследования заключается в уче# те исторических и социальных условий времени появления и развития конкретной правовой нормы. Следуя мысли крупного американского теоретика права Оливера У. Холмса#мл., можно было бы сказать, что в ряде случаев компаративист сталкивается с нормами, «которые можно понять только через обращение к ранней стадии развития правовой процедуры среди германских племен или к социальным условиям Древнего Рима в эпоху децемвиров»3. Так, невозможно буквально ис# толковывать принцип voluntas reputabitur pro facto (в силу которого для осуждения лица достаточно одного намерения учинить преступное де# яние, хотя бы к его реальному совершению и не было предпринято ни# каких шагов), изредка в том или ином контексте встречающийся в анг# лийской доктрине уголовного права, если не учитывать того, что его появление в общем праве было обусловлено не тенденцией сверхкри#

1 Ср.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 50—54. 2 Там же. С. 51.

3 Holmes, Jr., O.W. The Common Law / With a New Introduction by Sheldon M. Novick. N.Y., 1991. P. 2.

12

минализировать человеческие помышления, а неразвитостью учения о неоконченном преступлении в Средние века и необходимостью обос# новать ответственность за деяния подобного рода 1.

При этом, говоря опять же словами Оливера У. Холмса#мл., «мы должны остерегаться ловушки антикварности и помнить, что для на# ших целей наш единственный интерес в прошлом заключен в том све# те, который оно проливает на настоящее»2.

Третий принцип сравнительно#правовой методологии сводится к необходимости критического анализа полученных результатов, пос# кольку «чистое описание фактов не может… достигнуть научного уров# ня без методичной классификации»3. При этом «подобно инструкти# рованию судьей присяжных» необходимо по возможности стремиться к анализу sine ira et studio 4.

Отправными категориями в аппарате сравнительного правоведе# ния являются «правовая система» и «правовая семья».

Сравнительное правоведение на первом этапе компаративного позна# ния имеет дело не просто с конкретной правовой нормой, правовым инс# титутом или отраслью права, но с правовой нормой, правовым институ# том или отраслью права, принадлежащими к правовой системе отдельно# го государства и разделяющими, как следствие, все (или почти все) отли# чительные черты последней. К таким отличительным чертам можно отно# сить историю правовой системы, особенности источников права, своеоб# разие юридического мышления, особенности правовой культуры, соци# ально#правовую идеологию, лежащую в основе правовой системы, и т.д.

Таким образом, правовую систему можно определить как существу ющий в конкретном государстве феномен, взятый в единстве системы права, практики его применения, социальной основы права, правовой культуры социума и организационной структуры правовых учреждений.

В сравнительном правоведении иногда говорится о т.н. «полисис# темности» в правовой системе отдельно взятого государства. В качест#

1 См. подр. нашу работу: Есаков Г.А. Mens rea в уголовном праве США: историко# правовое исследование. СПб., 2003. С. 108—115.

2Holmes, Jr., O.W. The Path of the Law // Boston University Law Review. 1998. Vol. 78,

№3. P. 712.

3 Schmitthoff M. Op. cit. P. 99.

4 Ibid.

13

ве обычных примеров этого явления приводят провинцию Квебек в Канаде и штат Луизиана в Соединенных Штатах, где сильно влияние французской правовой традиции, хотя сами по себе Канада и Соеди# ненные Штаты принадлежат, бесспорно, к семье общего права.

Встречаются в компаративистике еще два понятия: «материнская» правовая система и «дочерняя» правовая система. За этими определе# ниями скрывается факт состоявшейся в прошлом рецепции (полной или частичной) правопорядка одного государства на территории дру# гого. Примерами этого могут служить, соответственно, правовые сис# темы Англии, с одной стороны, и Соединенных Штатов, Канады, Австралии и Новой Зеландии, с другой; правовые системы Франции и Германии, с одной стороны, и стран Латинской Америки, с другой.

Если понятие «правовая система» связано с правовой реальностью отдельно взятой страны, то понятие «правовая семья» носит, пожалуй, исключительно умозрительный характер, поскольку связано с мыс# ленным выделением у ряда национальных правовых систем несколь# ких характерных совпадающих черт, несхожих с аналогичным образом выделяемыми чертами, присущими ряду других национальных право# вых систем. И хотя едва ли не наибольшее внимание в сравнительном правоведении уделялось и уделяется числу и природе таких черт, а так# же перечню выделяемых на их основе правовых семей, сама по себе последняя категория достаточно определенна: под правовой семьей можно понимать группу национальных правовых систем, объединенных общностью исторического происхождения, схожестью отличительных характеристик системы права, практики его применения, правовых уч реждений и социально правовой идеологии.

Отталкиваясь от сказанного, можно теперь определить сравнитель# ное правоведение как отрасль академической правовой науки, предс# тавляющую собой совокупность научных знаний, объемлющих мето# дологические, теоретические и прикладные аспекты изучения в диах# ронном и синхронном плане, на микроуровне, институциональном уровне и макроуровне правовых систем государств современного мира и выявлении на этой основе групп национальных правовых систем, обладающих юридическим своеобразием и тяготеющих как следствие друг к другу. И поскольку нас интересует сравнительное правоведение

14

в области уголовного права, то для его определения можно воспользо# ваться дефиницией, данной Жаном Праделем, которая по сравнению с приведенным многословным определением выгодно отличается сво# ей простотой и звучит как «исследование различий и сходства между двумя (или несколькими) уголовно#правовыми системами»1.

Сравнительное правоведение имеет огромное значение для совре# менной юриспруденции.

Так, сравнительное правоведение бесспорно углубляет наши общие знания о праве, расширяя кругозор и юриста#теоретика, и юриста# практика; оно позволяет юристу обойтись без бессмысленного заучи# вания норм иностранного права, необходимых ему в научной или практической деятельности, обращая его внимание не на содержание норм, а на те элементы правовой системы, которые неизменны на про# тяжении веков. Компаративистски ориентированные исследования помогают усовершенствовать национальное право, либо заимствовав из зарубежных аналогов ряд удачных норм, либо исключив возможные коллизии между различными правовыми системами. В рамках фило# софии права «сравнительное правоведение… знакомит нас с общест# вами, в которых отсутствует наше понимание права; с обществами, в которых право тесно связано с религией и составляет ее сокровенную часть»2. Однако компаративизм показывает не только различия — он выявляет и определенную схожесть правовых систем. Как справедли# во отмечается Джорджем П. Флетчером применительно к уголовному праву, «между различными системами уголовного права на самом деле существует гораздо больше общего, чем мы привычно полагаем. Для того чтобы выявить это, надо отвлечься от частностей и лингвистичес# кой пестроты в уголовных кодексах. Скрытое единство не лежит на по#

1 Pradel J. Droit pØnal comparØ. P. 3.

Можно также привести отечественное определение сравнительного уголовного пра# ва, согласно которому предметом его «являются уголовно#правовые системы различных стран мира, и в качестве основного метода их изучения выступает метод сравнительно# го анализа, направленный на выявление общего и особенного в развитии национальных правовых систем, регулирующих преступность и наказуемость деяний» (см.: Ведернико ва О.Н. Современные уголовно#правовые системы: типы, модели, характеристика // Го# сударство и право. 2004. № 1. С. 68).

2 Давид Р., Жоффре Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1996. С. 9—10.

15

верхности, а находится под глубоким пластом законодательных поло# жений и судебных решений и проступает в ходе дискуссий, ведущихся практически в каждой стране, имеющей свою правовую культуру. …Существуют определенные исходные категории, составляющие не# кий базовый набор, которым и определяются рамки любой полемики, неизбежно возникающей в каждой системе уголовного права. …Раз# ные страны могут находить различные ответы, трактуя эти исходные категории, но такие решения, составляющие поверхностный слой права, не должны затмевать несомненное единство, лежащее в основе правовых культур. Если базовые останутся неизменными, тогда право# вые культуры будут иметь больше общего, чем можно было бы предпо# ложить»1.

Таким образом, изучить теоретические различия и совпадения, вы# явить практические согласованности и противоречия, предложить оп# равданные опытом изменения и обогатить философское понимание права — к этому сводятся задачи сравнительного правоведения в сов# ременном мире и в их реализации заключается его значение.

§ 2. Типология правовых систем современного мира: основные концепции

Итогом приложения сравнительно#правового метода к националь# ным правовым системам становятся различные типологии правовых систем. Начиная с Международного конгресса сравнительного права 1900 г., появилось множество таких типологий, берущих в качестве своей основы самые разнообразные критерии классификации 2.

Наибольшую известность получили типологии, предложенные французским специалистом Рене Давидом и немецкими авторами Конрадом Цвайгертом и Хайном Кетцем.

Свою концепцию Рене Давид выдвинул в 1950 г. в работе «Элемен# тарный курс сравнительного гражданского права» (TraitØØlØmentaire de

1 Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 8, 10.

Ср. также: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 58—60.

2См. подр: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 99—117; Саидов А.Х. Указ. соч.

С.114—129; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 433—456.

16

droit civil comparØ) и углубил в работе «Основные правовые системы сов# ременности» (Les grands systŁmes de droit contemporains), впервые вышед# шей в свет в 1964 г. и с тех пор неоднократно переиздававшейся 1.

По мнению Рене Давида, из множества критериев, предлагавшихся для типологизации правовых систем, лишь два реально функциональ# ны. Первый из них получил название идеологического, поскольку свя# зан «с определенной концепцией социального строя»2 и объединяет религиозные, философские, политические, экономические и соци# альные факторы, лежащие в основе построения правовой системы конкретного общества. Тем не менее, взятый изолированно, идеологи# ческий критерий не позволяет объяснить очевидную разницу между «идеологически близкими» странами (например, Англией и Соеди# ненными Штатами, с одной стороны, и Францией и Германией, с дру# гой). Как следствие, необходим второй критерий — критерий юриди# ческой техники, подмечающий особенности «более постоянных эле# ментов, используемых для создания, толкования, оценки норм»3 и свя# занный, в конечном счете, с методами работы юристов, источниками права и его понятийным аппаратом. Совпадение выделяемых на осно# ве этих двух критериев отличительных черт национальных правовых систем позволяет относить их, по мнению Рене Давида, к одной пра# вовой семье. И если первоначально, в 1950 г., он выделял пять право# вых семей (западного права, советского права, исламского права, ин# дуистского права и китайского права), то впоследствии его позиция изменилась и им стало выделяться три основных правовых семьи (ро# мано#германская правовая семья, семья общего права и семья социа# листического права), наряду с которыми как с «основными в совре# менном мире»4 сосуществуют мусульманское право, индусское право, правовые системы Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Не менее известна по сравнению с концепцией Рене Давида и ти# пология правовых семей, предложенная немецкими компаративиста# ми Конрадом Цвайгертом и Хайном Кетцем в двухтомнике «Введение

1 Последнее издание на русском языке см.: Давид Р., Жоффре Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1996. 400 с.

2 Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 19.

3 Там же. С. 20.

4 Там же. С. 25.

17

в сравнительное правоведение в сфере частного права» (Einf hrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts), впервые вышедшем в 1961—1969 гг.1 В ее основу ими был положен критерий правового стиля. По их мнению, «факторами, определяющими стиль в рамках теории пра# вовых семей, являются: 1) историческое происхождение и развитие пра# вовой системы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологические фак# торы»2. Оговариваясь, что они ставят перед собой цель уточнения суще# ствующих классификаций правовых систем, а не создания совершенно новой типологии, К. Цвайгерт и Х. Кетц, опираясь на выдвинутую до них П. Армижоном, Б. Нольде и М. Вольфом концепцию, сгруппировали «все национальные правовые системы… в восемь правовых семей: 1) ро# манская; 2) германская; 3) скандинавская; 4) общего права; 5) социалис# тического права; 6) права стран Дальнего Востока; 7) исламского права; 8) индусского права»3.

Из фундаментальных исследований российских ученых и ученых с постсоветского пространства следует упомянуть работы С.С. Алексе# ева, М.Н. Марченко (оба — Россия) и А.Х. Саидова (Узбекистан).

С.С. Алексеев полагает, что в зависимости от доминирующего поло# жения того или иного элемента разнородного содержания правовой сис# темы следует выделять романо#германское право (где исходным началом является право как система норм), англосаксонское общее право (где ис# ходным началом является юридическая практика), религиозно#общин# ные (неотдифференцированные) системы ряда стран Азии и Африки (где исходным началом является правовая идеология), заидеологизирован# ные правовые системы при авторитарных политических режимах 4.

М.Н. Марченко, отталкиваясь от тезиса, по которому невозможно най# ти удовлетворяющий всех критерий (критерии) классификации правовых систем (что «вполне естественно и закономерно, имея в виду сложность,

1 Издание на русском языке см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное пра# воведение в сфере частного права: Пер. с нем. В 2#х тт. Том I: Основы. М., 2000. 480 с.; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. с нем. В 2#х тт. Том II. М., 1998. 512 с.

2 Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 108. 3 Там же. С. 117.

4 См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 195—199.

18

многогранность и известную противоречивость рассматриваемой мате# рии»1), приходит к выводу, что пытаться свести здесь различные точки зрения и подходы к общему знаменателю и невозможно, и не нужно. Со# ответственно, «сложившееся многообразие точек зрения и подходов… с безусловным выделением среди прочих двух основных, наиболее распро# страненных и влиятельных правовых семей — англосаксонской и рома# но#германской — является более полезным и конструктивным, чем некое мнимое их единообразие»2. Как следствие, М.Н. Марченко выделяет ро# мано#германскую правовую семью, англосаксонскую правовую семью (систему общего права), правовые системы социалистических и постсо# циалистических стран, религиозные правовые системы и иудейское пра# во, мусульманское право.

По мнению А.Х. Саидова, в основе типологии правовых семей лежат «те особенности некоторых правовых систем, которые являются резуль# татом сходства их конкретно#исторического развития: структуры, источ# ников, ведущих отраслей и правовых институтов, правовой культуры, традиций, особенностей правоприменительной деятельности, юридичес# кого мышления и т.д.»3. Признавая при этом возможную множествен# ность классификаций правовых систем (что является следствием множе# ственности потенциальных критериев классификации), он полагает, что «для выделения основных правовых семей наиболее существенными яв# ляются три взаимосвязанные группы критериев: история правовых сис# тем; система источников права; структура правовой системы; ведущие правовые институты и отрасли права»4. В итоге на правовой карте совре# менного мира А.Х. Саидов выделяет семьи общего права, романо#гер# манскую, скандинавскую, латиноамериканскую, социалистическую, му# сульманскую, индусскую, обычную, дальневосточную.

Завершая обзор наиболее известных западных и отечественных типо# логий правовых систем, следует подчеркнуть, во#первых, потенциальную множественность классификаций и, во#вторых, логически следующий из этого относительный характер любой классификации. Однако в контекс# те уголовно#правовых систем современного мира более значим вопрос о приложимости той или иной типологии к отрасли уголовного права.

1 Марченко М.Н. Указ. соч. С. 452.

2 Там же.

3 Саидов А.Х. Указ. соч. С. 123.

4 Там же. С. 125.

19