Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

новится не убийство виновного, а его изгнание из общины, устраняю# щее источник возмущения потусторонних сил.

Ведущую роль в процессе приобретают потерпевшая группа и по# сягнувшая группа, а само по себе действо по примирению, восстанов# лению порядка облачается в сверхъестественные формы. На первое место выступает не наказание, а процесс его применения с присущи# ми последнему очистительными процедурами, примирительными це# ремониями, ритуальным обменом предметами; иными словами, обыч# ное право — это право урегулирования конфликтов между группами.

Важным проявлением идеи семьи также является групповая ответ# ственность за совершенное деяние: компенсация вреда осуществля# лась не от индивида к индивиду, а от группы к группе.

Взаимосвязь естественного и сверхъестественного находит свое выражение и в наказуемости посягательств на священные места и ри# туалы, поскольку угроза разрушения последних ставит под угрозу су# ществование группы. В частности, в практике австралийских абориге# нов наказуемыми признаются незаконное пересечение границ чужого племени, осквернение священных мест, кража ритуальных предметов, оскорбление тотемических животных 1.

Втаком виде обычное уголовное право просуществовало множест# во столетий, различаясь содержательно от местности к местности, не отражаясь в письменной форме и передаваясь изустно из поколение в поколение.

ВXIX в. наступил колониальный этап истории обществ, где госпо# дствовало обычное уголовное право. Африка, Австралия и государства Тихоокеанского региона стали колониальными владениями европейс# ких государств, среди которых доминировали, бесспорно, Соединен# ное Королевство и Франция.

При изучении этого периода в истории указанных территорий большинство исследователей подчеркивают принципиальную разни# цу между методами правления, избранными английскими и французс#

кими колониальным властями. Первые в основном следовали идее

1 Об уголовном праве австралийских аборигенов см. подр.: Трикоз Е.Н. Обычное уго# ловное право аборигенов Австралии (теоретические проблемы исследования). С. 115— 119.

130

«косвенного управления» (indirect rule), согласно которой «население ан# нексированной либо приобретенной в результате сделки или завоевания территории в принципе может применять действующее обычное право»1, а традиционные органы власти во многом сохраняют свои полномочия, отказываясь от суверенитета на международной арене (исключением здесь являлась лишь Австралия как terra nullius, т.е. ничейная земля, где британские власти чувствовали себя свободными от каких бы то ни было обязательств по отношению к аборигенам). Вторые же, напротив, после# довательно проводили политику ассимиляции (в том числе и правовой) в колониях 2. Тем не менее, применительно к уголовному праву это деление не вполне приложимо, поскольку в этом аспекте все колониальные влас# ти, стремясь запретить обычаи, казавшиеся им варварскими, последова# тельно насаждали свое уголовное право и процесс и свои суды уголовной юрисдикции. Так, в африканских колониях Великобритании в разное время вступили в действие уголовные кодексы, составленные на основе индийского УК 1860 г.; во французской Западной Африке и на Мадагас# каре с 1946 г. стал действовать французский УК 1810 г.; до того в ряде слу# чаев французские колониальные власти применяли к коренному населе# нию специальные более суровые уголовные и административно#репрес# сивные санкции (в том числе коллективные штрафы, интернирование, конфискацию, ссылку).

Однако и в этих условиях обычное уголовное право отчасти действовало: к примеру, в Гане английские колониальные власти до# пускали наказуемость по нормам обычного права незаконно произне# сенной или невыполненной клятвы, супружеской измены, призыва проклятий богов на другое лицо, оскорбления племенных вождей. Очевидна незначительность этих преступлений; их наказуемость по нормам обычного права соответствовала интересам администрации по поддержанию мира и спокойствия в колонии.

Третий этап в истории семьи обычного права связан с обретением государствами Африки независимости и признанием значимости тра# диционных ценностей тех или иных народностей.

1 Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 345.

2 См.: Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 382—#386; Лихачев В.А. Из истории уголовного права государств Африки // Известия высших учебных заведений. Правове# дение. 1970. № 4. С. 69—75.

131

Свержение колониальных режимов на африканском континенте стимулировало процесс «традиционализации» права, что в определен# ной мере проявилось и в области уголовного права.

В целом современные уголовно#правовые системы африканских стран (исключая мусульманские государства Северной Африки, а так# же ЮАР) могут быть охарактеризованы как гибридные: континенталь# ная правовая традиция или традиция общего права тесно переплета# ются с идеей семьи не столько на уровне lex scripta, сколько в сфере правоприменения, правового мышления. В таких случаях в уголовное право привносятся элементы обычного права и народных верований.

Примером тому может служить практика разрешения нередких в африканской действительности случаев преднамеренного убийства, когда виновный утверждает, что потерпевший являлся колдуном (призраком, демоном и т.д.), а его убийство стало способом самозащи# ты. Согласно африканским верованиям, каждый имеет право убить за# нимающегося черной магией, причем предписываемый обычаями ри# туал причинения смерти достаточно жесток и церемониально после# дователен, что исключает необдуманность, спонтанность убийства.

Напротив, классическое общее право совершенно определенно приз# нает преднамеренное причинение смерти человеку, занимающемуся кол# довством, тяжким убийством (поскольку самого по себе легального пра# ва на такое убийство у виновного нет, и, более того, реальное или мнимое колдовство в отношении виновного не создает провокации, сводящей тяжкое убийство к простому), хотя и расходится в оценке того, является ли причинение смерти человеку, полагаемому нечеловеком (призраком, демоном и т.д.), тяжким убийством или же простым 1.

Тем не менее, поскольку случаи убийства предполагаемых или ре# альных колдунов в Африке многочисленны, судебная практика сочла возможным отступить от традиционных канонов общего права. Од# ним из первых таких дел стал казус, возникший в начале 1940#х гг. Двое обвиняемых давно подозревали погибшего в том, что он практикует черную магию в отношении их сотоварищей, некоторые из которых уже умерли. Однажды ночью они увидели потерпевшего ползающим

1 См.: Кенни К. Указ. соч. С. 73; Williams G.L. Homicide and the Supernatural // The Law Quarterly Review. 1949. Vol. 65, № 260. P. 491—503.

132

обнаженным вокруг их жилища и, полагая его практикующим маги# ческий обряд, немедленно схватили и совершили предписанный обы# чаем ритуал убийства колдуна, затолкав в его задний проход двадцать незрелых бананов. Апелляционный Суд Восточной Африки при рас# смотрении дела указал следующее: «Если доказанные факты выявля# ют, что потерпевшим в реальном присутствии обвиняемого исполнял# ся некий акт, который обвиняемым искренне полагался и который обычным человеком сообщества, к которому принадлежит обвиняе# мый, полагался бы актом колдовства против него…, он (т.е. обвиняе# мый. — Г.Е.) может быть взбешен до такой степени, что это лишит его самообладания и побудит к нападению на лицо, практикующее акт колдовства. …Основание защиты вследствие сильной и внезапной провокации открыто для него (т.е. для обвиняемого. — Г.Е.)»1. При этом провокация исключает осуждение за тяжкое убийство, но допус# кает осуждение за простое: как и в рассмотренном деле, так и в двух других случаях в начале 1970#х гг. в Уганде (где убийства были совер# шены обвиняемыми сразу же после высказанных потерпевшими угроз колдовством лишить их жизни 2) обвиняемые были осуждены только за простое убийство 3. Как видно, налицо привнесение элементов на# родных верований в английское общее право.

Другим примером закрепления в уголовном праве норм обычного права может служить уголовное законодательство франкофонных госу# дарств Африки. В частности, уголовные кодексы этих стран допускают неприменение уголовного наказания к туземному населению, живущему

вполигамном браке (Кот#д'Ивуар, Камерун); и напротив, в ряде случаев

вуголовном порядке наказывается нарушение обычно#правовых норм из области семейных отношений (например, оставление женой совместного общежития с мужем, мошенничество с приданым)4.

1 Rex v. Fabiano Kinene & Anor, (1941) 8 Eastern Africa Court of Appeal 95 (per Sheridan, C.J.).

2 См.: Uganda v. Nambwagere s/o Rovumba, [1972] Uganda Law Reports 14; Uganda v. Bonefasi Muvaga, [1973] Uganda Law Reports 30.

3 См. подр.: Nsereko D.D.N. Witchcraft as a Criminal Defence, From Uganda to Canada and Back // Manitoba Law Journal. 1996. Vol. 24, № 1. P. 43—59; Есаков Г.А. Суеверия и уголовное право (на примере преступлений против жизни в странах семьи общего права) // Lex Russica (Научные труды Московской государственной юридической академии). 2004. № 4. С. 1056— 1072.

4 См.: Захарова М.В. Указ. соч. С. 95.

133

Элементы гибридности прослеживаются также в уголовно#право# вой системе Австралии. Здесь интерес представляет допущение австралийскими судами использования «выкупа#отмщения» (в раз# личных его проявлениях — от подарка потерпевшей стороне до чле# новредительства и кровной мести со стороны последней) за совершен# ное преступление, который прочно укоренился в практике аборигенов континента. В частности, в ряде случаев судьи смягчали назначаемое по приговору наказание, ссылаясь на то, что виновный уже прошел че# рез процедуру «выкупа#отмщения», способствующую устранению воз# можных в будущем конфликтов 1. Впрочем, признание допустимости практики «выкупа#отмщения» имеет и свои границы: так, когда в 1980#х гг. на Соломоновых островах обвиняемый попытался оправдать убийство тем, что отомстил (как предписывал обычай) за гибель своих близких родственников. Однако суд отказался смягчить обвинение, сославшись на противоречие обычая конституционному праву каждо# го на жизнь 2 (интересно отметить, что Соломоновы острова конститу# ционно признают обычное право в качестве источника права).

В целом современность с очевидностью выявляет тенденцию к вос# становлению действия обычного права в целом ряде государств. Одна# ко если в области договорных отношений, семьи, собственности и т.п. обычное право не встречает особых препятствий к применению, то в уголовном праве присущие ему суровые санкции и арациональная, сверхъестественная основа воздвигают на его пути определенные преграды.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Свыше ста лет тому назад Н.Д. Сергеевский писал: «Научное иссле# дование не может ограничиться положительным правом одного како# го#либо народа (правом отечественным). В качестве необходимого ма# териала должны быть привлекаемы определения права других госу# дарств. …Цивилизованным народам нашего времени не суждена замк# нутая жизнь… Вся задача, при пользовании чужеземным материалом, заключается в том, чтобы не дать ему того значения, которого он не имеет, — он должен служить средством для ознакомления с опытом других народов и запасом готовых знаний, но не предметом слепого подражания. Проповедовать исключительно национальную замкну# тость значит отрицать всю новейшую историю и ставить на место ре# альной действительности свою собственную, произвольную утопию»1.

Слова эти не утратили справедливости до сего дня и, более того, звучат как нельзя актуально. Современный мир, те вызовы, с которы# ми он столкнулся, требуют объединения усилий государств в борьбе с преступными проявлениями. Усилия эти могут быть объединены лишь при условии знания иных уголовно#правовых систем и уважения к ним. Это позволит избежать не только правовых конфликтов, но и не# нужных и опасных заимствований из зарубежного опыта.

За сравнительным уголовным правом будущее и в наших силах приблизить его.

БИБЛИОГРАФИЯ

1.A Draft Criminal Code for Scotland with Commentary / Prepared by Eric Clive, Pamela Ferguson, Christopher Gane, and Alexander McCall Smith. Edinburgh, 2003. ix p., 205 p.

2.Al Muhhairi B.S.B.A. Islamisation and Modernisation within the UAE Penal Law: Shari'a in the Pre#modern Period // Arab Law Quarterly. 1995. Vol. 10, № 4. P. 287—309.

3.Al Muhhairi B.S.B.A. Islamisation and Modernisation within the UAE Penal Law: Shari'a in the Modern Era // Arab Law Quarterly. 1996. Vol. 11, № 1. P. 34—49.

4.Al Muhhairi B.S.B.A. The Islamisation of Laws in the UAE: The Case of the Penal Code // Arab Law Quarterly. 1996. Vol. 11, № 4. P. 350— 371.

5.Anderson J.N.D. Modern Trends in Islam: Legal Reform and Modernisation in the Middle East // The International and Comparative Law Quarterly. 1971. Vol. 20, № 1. P. 1—21.

6.Annual Report 2002/03: The Thirty#seventh Annual Report of the Law Commission / Law Com. No. 280. London, 2003. v p., 60 p.

7.Ashworth A. Criminal Attempts and the Role of Resulting Harm Under the Code, and in the Common Law // Rutgers Law Journal. 1988. Vol. 19, № 3. P. 725—772.

8.Ashworth A. Is the Criminal Law a Lost Cause? // The Law Quarterly Review. 2000. Vol. 116, № 2. P. 225—256.

9.Ashworth A. Principles of Criminal Law. 4th ed. Oxford, 2003. xxv [i] p., 512 p.

10.Badr G.M. Islamic Law: Its Relation to Other Legal Systems // The American Journal of Comparative Law. 1978. Vol. 26, № 2. P. 187—198.

11.Blackstone W. Commentaries on the Laws of England: In Four Books / First Edition. Volume IV: Of Public Wrongs. Oxford, 1769. 436 p.,

viip., [38] p.

12.Burrows R. Criminal Law and Procedure // The Law Quarterly Review. 1935. Vol. 51, № 201. P. 36—57.

13.Cherry R.R. Lectures on the Growth of Criminal Law in Ancient Communities. London, 1890. xi [i] p., 123 p.

14.Codifying the Criminal Law / Expert Group on the Codification of the Criminal Law. Dublin, 2004. viii p., 132 p.

15.Coke E. The First Part of the Institutes of the Laws of England; Or, A Commentary Upon Littleton. Not the Name of the Author Only, but of the Law Itself. 13th ed. Also, Three Learned Tracts of the Same Author… London, 1775. 395 p., [64] + [1] p. [pag. var.].

16.Coke E. The Second Part of the Institutes of the Laws of England. Containing the Exposition of Many Ancient and Other Statutes. London, 1797. [16] p., 746 p., [49] p.

17.Coke E. The Third Part of the Institutes of the Laws of England; Concerning High Treason, and Other Pleas of the Crown. And Criminal Causes. London, 1809. 243 [i.e. 287] p., [21] p. [pag. var.].

18.Conde F.M. An International Criminal Law for Enemies? // International Conference on Sino#Canadian Criminal Theories / Law School of Shandong University. Jinan, 2006. P. 71?80.

19.Cooper T.M. Comment, The Common and the Civil Law — A Scot's View // Harvard Law Review. 1950. Vol. 63, № 3. P. 468—475.

20.Criminal Law: A Criminal Code for England and Wales. Volume 1. Report and Draft Criminal Code Bill / Law Com. No. 177. London, 1989. v

[i]p., 174 p.

21.Criminal Law: A Criminal Code for England and Wales. Volume 2. Commentary on Draft Criminal Code Bill / Law Com. No. 177. London, 1989. vi p., 104 p. [pag. var.].

22.Criminal Law: Codification of the Criminal Law. A report to the Law Commission / Law Com. No. 143. London, 1985. vi p., 246 p.

23.Cross R., Harris J.W. Precedent in English Law. 4th ed. Oxford, 2004. viii [ii] p., 246 p.

24.Dennis I. The Codification of English Criminal Law // Justice and Comparative Law: Anglo#Soviet Perspectives on Criminal Law, Evidence, and Sentencing Policy / Edited by W.E. Butler. Dordrecht, 1987. P. 44—53.

25.Donnedieu de Vabres H. TraitØde droit criminel et de lØgislation pØnale comparØe. 3 Ød. Paris, 1947. xvii [i] p., 1059 p.

26.Durston G. Crime and Justice in Early Modern England: 1500— 1750. Chichester, 2004. ix [i] p., 912 p.

27.Esmein A. Cours ØlØmentaire d'histoire du droit fran ais.Onzieme edition. 1er Fascicule. Paris, 1912. xii [ii] p., 902 p.

28.Farmer L. «The Principle of the Codification We Recommend Has Never Yet Been Understood» // Law and History Review. 2000. Vol. 18, №

2.P. 441—443.

29.Farmer L. Reconstructing the English Codification Debate: The Criminal Law Commissioners, 1833—45 // Law and History Review. 2000. Vol. 18, № 2. P. 397—425.

30.Finnane M. 'Payback', Customary Law and Criminal Law in Colonised Australia // International Journal of the Sociology of Law. 2001. Vol. 29, № 4. P. 293—310.

31.Fletcher G.P. Dogmas of the Model Penal Code // Buffalo Criminal Law Review. 1998. Vol. 2, № 1. P. 3—24.

32.Fletcher G.P. Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden#of#Persuasion in Criminal Cases // The Yale Law Journal. 1968. Vol. 77, № 5. P. 880—935.

33.Foster M. A Report of Some Proceedings on Commission of Oyer and Terminer and Goal Delivery for the Trial of the Rebels in the Year 1746 in the County of Surry, and of other Crown Cases; To Which Are Added Discourses upon a Few Branches of the Crown Law. Oxford: Printed at the Clarendon Press; sold by M. Withers and T. Osborne; London, 1762. [4] p., viii p., [4] p., 412 [20] p.

34.Gardiner G., Curtis Raleigh N. The Judicial Attitude to Penal Reform // The Law Quarterly Review. 1949. Vol. 65, № 258. P. 196—219.

35.Gibb A.D. The Inter#relation of the Legal Systems of Scotland and England // The Law Quarterly Review. 1937. Vol. 53, № 209. P. 61—79.

36.Glasson E. Histoire du droit et des institutions de la France. Tome troisiŁme. Paris, 1889.

37.Gordon W.M. Roman Law in Scotland // The Civil Law Tradition in Scotland / Edited by Robin Evans#Jones. Edinburgh, 1995. P. 13—40.

38.Green A.S. The Centralization of Norman Justice under Henry II // Select Essays in Anglo#American Legal History. In Three Volumes. Vol. I. General Surveys. Boston, 1907. P. 111—138.

39.Hale M. Historia Placitorum Coronae = The History of the Pleas of the Crown / Now First Pub. from His Lordship's Original Manuscript, and

the Several References to the Records Examined by the Originals, with Large Notes; by Sollom Emlyn. Volume I. London, 1736.

40.Hall J. Culture, Comparative Law and Jurisprudence // Hall J. Studies in Jurisprudence and Criminal Theory. N.Y., 1958. P. 103—118.

41.Hall J. Science and Reform in Criminal Law // Hall J. Studies in Jurisprudence and Criminal Theory. N.Y., 1958. P. 235—252.

42.Hanbury H.G. Blackstone in Retrospect // The Law Quarterly Review. 1950. Vol. 66, № 263. P. 318—347.

43.Hawkins W. A Treatise of the Pleas of the Crown: Or a System of the Principal Matters relating to that Subject, digested under their proper Heads.

The Second Edition corrected, with the Addition of Some References. In Two Books. Book I. London, 1724—1726. [14], 266, [42], [4], 464, [76] p.

44.Hill E. Comparative and Historical Study of Modern Middle Eastern Law // The American Journal of Comparative Law. 1978. Vol. 26, №

2.P. 279—304.

45.Holdsworth W.S. Sir Matthew Hale // The Law Quarterly Review. 1923. Vol. 39, № 156. P. 402—426.

46.Holmes, Jr., O.W. The Common Law / With a New Introduction by Sheldon M. Novick. N.Y., 1991. xxxvi p., 422 p.

47.Holmes, Jr., O.W. The Path of the Law // Boston University Law Review. 1998. Vol. 78, № 3. P. 699—715.

48.Jones T.H. Towards a Good and Complete Criminal Code for Scotland // The Modern Law Review. 2005. Vol. 68, № 3. P. 448—463.

49.Jones T.H. Note, The Scottish Law of Murder // The Law Quarterly Review. 1989. Vol. 105, № 4. P. 516—520.

50.Jousse M. TraitØde la justice criminelle de France. Tome premier. Paris, 1771. 18 p., lxxi p., 837 p.

51.Jousse M. TraitØde la justice criminelle de France. Tome quatrieme. Paris, 1771. 792 p.

52.Jousse M. TraitØde la justice criminelle de France. Tome troisieme. Paris, 1771. 843 p.

53.Kadish S.H. The Model Penal Code's Historical Antecedents // Rutgers Law Journal. 1988. Vol. 19, № 3. P. 521?538.

54.Kelina S.G. Problems of Codifying Soviet Criminal Legislation // Justice and Comparative Law: Anglo#Soviet Perspectives on Criminal Law,