Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

го эмирата, Шарджа, постановил, что дела об употреблении алкого# ля мусульманами должны рассматриваться в шариатском суде эмирата 1.

Уголовный кодекс лишь частично зафиксировал уголовное законо# дательство Эмиратов. Согласно ст. 1 УК, его действие распространяет# ся только на преступления та'азир и налагаемые за их совершение на# казания; для определения преступности и наказуемости деяний худуд и кисас Кодекс отсылает к нормам шариата и господствующему в Эми# ратах учению маликитской школы 2. При этом следует отметить, что и применительно к преступлениям та'азир Кодекс содержит ряд весьма серьезных пробелов, что также требует обращения к иным источникам мусульманского права.

Вне Аравийского полуострова в первой группе стран следует отме# тить уголовное законодательство Ирана 3. Согласно ст. 2 Конституции Исламской Республики Иран 1979 г., государство основывается, в частности, на вере в фундаментальную роль Божественного открове# ния в установлении законов, в Божественную справедливость законо# дательства и в идею иджтихада. В ст. 4 Конституции подчеркивается, что любая отрасль законодательства (в т.ч. уголовная) должна основы# ваться на постулатах ислама. По мнению лидера исламской револю# ции в

1 См. подр.: Al Muhhairi B.S.B.A. The Islamisation of Laws in the UAE: The Case of the Penal Code. P. 350—371.

2 К преступлениям худуд относятся те, что посягают на права Аллаха либо на права Аллаха в сочетании с правами индивида (где доминантой являются интересы божест# венного). Наказания за преступления худуд точно установлены в Коране и Сунне. К чис# лу этих преступлений мусульманские юристы причисляют ересь, восстание, прелюбоде# яние, кражу, грабеж, употребление алкоголя и клевету.

Кпреступлениям кисас относятся те, что посягают на права индивида либо на пра# ва Аллаха в сочетании с правами индивида (где доминантой являются интересы челове# ка). Наказания за преступления кисас также точно установлены в Коране и Сунне. Круг этих преступлений охватывает намеренные и ненамеренные посягательства на жизнь и здоровье личности.

Кпреступлениям та'азир относятся те, что посягают на права индивида. Наказания за преступления та'азир, в отличие от преступлений худуд и кисас, в Коране и Сунне не определены. Эта категория остаточна в том смысле, что объемлет все преступления, не относящиеся к первым двум.

3 См. подр. также: Lippman M., McConville S., Yerushalmi M. Op. cit. P. 108—110; Rahami

M. Development of Criminal Punishment in the Iranian Post Revolutionary Penal Code // European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice. 2005. Vol. 13, № 4. P. 585— 602.

110

Иране аятоллы Хомейни, нормы мусульманского права применимы всегда (т.е. носят вневременной характер) в силу их божественного происхождения. В соответствии с этими воззрениями в 1980 г. было принято специальное законодательство, которое зафиксировало в ка# честве действующих (или, точнее, «вернуло к жизни») нормы мусуль# манского уголовного права, которые ранее были заменены созданным по французскому образцу уголовным законодательством 1906 г. Впос# ледствии в 1991 г. и 1996 г. в стране был принят Исламский Уголовный кодекс (вначале часть первая, впоследствии — вторая).

Иран — одна из немногих мусульманских стран, где приговоры к забиванию камнями до смерти официально приводятся в исполнение (другая такая страна — Нигерия). В частности, согласно ст. 83 Уголов# ного кодекса, забивание камнями до смерти является наказанием за совершение прелюбодеяния замужней женщиной или женатым муж# чиной. Согласно ст. 102 Кодекса, мужчина, подлежащий забиванию камнями, должен быть закопан в землю по талию; женщина — по ли# нии груди. Размер используемых камней также оговорен в уголовном законе: они не должны быть столь большими, чтобы человек умирал после одного или двух попаданий, но они и не должны быть столь ма# ленькими, чтобы их нельзя было назвать камнями (ст. 104). В ст. 90 предусматривается, что закопанный осужденный, которому в процес# се казни удалось высвободиться из земли, подлежит прощению (такой случай, в частности, имел место в 1999 г.); однако в случае совершения им нового прелюбодеяния он подлежит такому же наказанию, причем по совершении прелюбодеяния в четвертый раз виновный должен быть казнен немедленно. С 1997 г., когда к власти в Иране пришел пре# зидент Хатами, известно свыше 25 случаев официального исполнения смертных приговоров за прелюбодеяние посредством забивания кам# нями, причем больше половины казненных составили женщины.

Следует также отметить, что Иран — одна из немногих исламских стран, где господствуют шиитские мазхабы.

Процесс исламизации уголовного права затронул также Пакистан, уголовное право которого долгое время находилось под влиянием анг# лийского общего права (это было связано с тем, что Пакистан до 1947 г. образовывал вместе с Индией единый доминион британской коро#

111

ны) 1. После свержения светского правительства хунтой во главе с ге# нералом Зия уль#Хаком исламизация всей жизни Пакистана стала главной целью нового правительства. Применительно к уголовному праву это нашло свое выражение в том, что в Уголовный кодекс Па# кистана 1860 г. (пакистанский Уголовный кодекс представляет собой индийский Кодекс 1860 г., поскольку последний был изначально об# щим для Индии и Пакистана как единого британского доминиона) че# тырьмя правительственными ордонансами, изданными 9—10 февраля 1979 г., были добавлены новые основанные на положениях шариата и учении ханифитской школы права установления, посвященные прес# тупности и наказуемости деяний худуд. Первый ордонанс касался преступлений против собственности, второй — прелюбодеяния и из# насилования, третий — оскорбления чести женщины ее обвинением в неверности, четвертый — запрещенности употребления алкоголя. Согласно ст. 338F, помещенной в главу, содержащую эти нормы, «при толковании и применении положений настоящей главы и в отноше# нии вопросов, соподчиненных либо смежных им, суд должен руково# дствоваться предписаниями ислама в том виде, в каком они закрепле# ны в Священном Коране и Сунне». Соответственно, по обновленному уголовному законодательству преступления худуд наказуемы по клас# сическим мусульманским канонам: посягающие на собственность — отсечением рук или ног, прелюбодеяние и блуд — забиванием камня# ми до смерти, изнасилование — повешением, употребление алкоголя

— избиением плетьми. В 1991 г. правительством был принят пятый ор# донанс, реформировавший наказуемость преступления против жизни и здоровья на основе классических мусульманско#правовых установ# лений (в частности, потерпевшим от преступлений было предоставле# но право выбора согласно нормам шариата между кровной местью или получением дийи («кровавых денег»)). В 1982 г. в Уголовном кодексе появляется норма (ст. 295B), криминализирующая надругательство над Кораном (с санкцией в виде пожизненного лишения свободы), а в 1986 г. — ст. 295C, устанавливающая ответственность за еретическое богохульство в отношении пророка Мухаммада с санкцией в виде аль#

1 См. подр. также: Lippman M., McConville S., Yerushalmi M. Op. cit. P. 107—108.

112

тернативно предусмотренных смертной казни либо пожизненного ли# шения свободы; в 1992 г. Федеральный шариатский суд исключает по# жизненное лишение свободы из санкции последней нормы. И хотя случаи официального применения смертной казни либо членовреди# тельских наказаний (кроме порки) за все отмеченные преступления пока что не имели места (хотя зафиксированы случаи внесудебного за# бивания толпой камнями виновных в прелюбодеянии и богохульстве), само по себе появление отмеченных норм свидетельствует о явной ис# ламизации уголовного законодательства Пакистана.

Из стран, где мусульманское уголовное право является действую# щим правом, следует также отметить ряд государств Африки, хотя на этом континенте существует ощутимая разница между регионами, с одной стороны, к северу от Сахары и, с другой — к югу от пустыни (исключая Северную Нигерию и Занзибар): если в Северной Африке ислам и принесенное им право утвердились без значимых искажений, то «в странах Африки южнее Сахары ислам не получил столь широко# го распространения» и «исламизация нередко означала лишь приня# тие внешней формы мусульманской религии, простейших ее обрядов при сохранении старых анимистских верований… мусульманское пра# во здесь… нередко… выступало лишь как разновидность местного обычного права»1.

Вконтексте исламского возрождения и исламизации права заслу# живает упоминания Нигерия и, в частности, ее северные штаты, где проживает преимущественно мусульманское население.

Вцелом на территории Нигерии, являвшейся с 1886 по 1960 гг. бри# танской колонией, применяется Уголовный кодекс, принятый в 1904 г. для Северной Нигерии и распространенный в 1916 г. в своем действии на всю территорию Нигерии. Прообразом для Кодекса 1904—1916 гг. стал Уголовный кодекс Куинсленда 1899 г., написанный, в свою оче# редь, на основе стифеновского английского проекта 1879 г. с привле# чением итальянского Уголовного кодекса 1888 г. и нью#йоркского Уголовного кодекса 1881 г. Тем не менее, в северных мусульманских рай#

1 Муромцев Г.И. Мусульманское право и правовые системы государств Африки, изб# равших некапиталистический путь развития // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 1968. № 3. С. 135.

113

онах страны до 1960 г. на практике применялось почти исключительно мусульманское уголовное право в его классическом варианте (что было подтверждено ст. 4 Уголовного кодекса для Северной Нигерии 1904 г.). Британские колониальные власти единственно ограничивали полно# мочия шариатских судов по применению жестоких форм наказания, вначале всего лишь просто предписывая использовать по возможнос# ти немучительные способы казни, а со временем вовсе запретив неко# торые разновидности наказания (такие как распятие на кресте, заби# вание камнями до смерти и отсечение рук).

После обретения независимости в 1960 г. для районов северной Ни# герии вместо Кодекса 1916 г. вступил в действие разработанный годом ранее особый Уголовный кодекс, основанный на суданском Кодексе 1899 г. (для которого, в свою очередь, основой послужил проект ин# дийского уголовного кодекса 1837 г.). Уголовный кодекс 1960 г., буду# чи английским по существу, содержал также ряд положений, отражав# ших мусульманскую уголовно#правовую доктрину. В частности, им наказывались прелюбодеяние и блуд (§§ 387—388), оскорбление чести женщины ее обвинением в неверности (§ 400), всякое употребление мусульманином алкоголя (§ 403). За эти и ряд иных собственно му# сульманских по природе преступлений Кодекс, кроме того, допускал применение наказания плетьми (§ 68(2)).

Иными словами, с принятием Уголовного кодекса 1960 г. можно было говорить о существовании в северных районах Нигерии «гибрид# ной» уголовно#правовой системы. Тем не менее, с 2000 г. ситуация на# чала меняться кардинальным образом: в двенадцати северных штатах Нигерии уголовное законодательство было радикальным образом ис# ламизировано либо посредством принятия новых шариатских уголов# ных кодексов, либо посредством (как в штате Нигер) дополнений к Уголовному кодексу 1960 г.1.

При этом следует отметить, что принятие новых кодексов не сопро# вождалось отменой действия Кодекса 1960 г., сохранившего свою силу для всех случаев совершения преступлений, не подлежащих рассмот# рению по нормам исламизированного уголовного права. В свою оче#

1 См. подр. также: Ostien Ph. Islamic Criminal Law: What It Means in Zamfara and Niger States // Journal of Public and Private Law. 2000. Vol. 4, № 1. P. 1—18.

114

редь, то, подлежит или нет преступление рассмотрению по нормам ис# ламизированных уголовных кодексов, определяется по субъектному принципу: к примеру, согласно п. C Закона об установлении шариатс# кого уголовного кодекса для штата Замфара (этот штат стал первым в Нигерии, исламизировавшим свое законодательство) от 26 января 2000 г., под действие шариатского уголовного кодекса подпадает лю# бое лицо, исповедующее ислам, а также любое другое лицо, добро# вольно согласившееся на отправление в отношении него правосудия шариатским судом, созданным в штате. Соответственно, немусульма# нин, отказывающийся от юрисдикции шариатского суда, подлежит наказанию в соответствии с Уголовным кодексом 1960 г.

В новых шариатских уголовных кодексах северных штатов Ниге# рии возрождены традиционные для мусульманского уголовного права классификация преступлений и их дефиниции, виды наказаний и по# рядок их применения.

Так, в отличие от норм Кодекса 1960 г. шариатский Кодекс штата Замфара варьирует ответственность за половые преступления в соот# ветствии с канонами классического мусульманского уголовного права, т.е. в зависимости от того, был ли женат (была ли замужем) виновный (виновная). К примеру, прелюбодеяние (§ 127), изнасилование (§ 129), содомия (§ 131) и инцест (§ 133) в случае их совершения не состоящим в браке лицом влекут наказание в виде ста ударов плетьми, а состоя# щим в браке — в виде забивания камнями до смерти 1.

Шариатским уголовным законодательством северо#нигерийских штатов также предусматривается возможность применения уголовно# го наказания за действия, специально не перечисленные в уголовных

1 Наказание за прелюбодеяние установлено в Коране («Прелюбодея и прелюбодей# ку — / Подвергнуть порке в сто ударов, / И (в соблюдении) сей заповеди (Бога) / Пусть состраданье к ним не овладеет вами, / Если в Аллаха и Последний день уверовали вы. / И пусть при наказании (прелюбодеев) / Присутствует собрание людей, уверовавших (в Бога)» (Коран, сура 24 «Свет», айат 2)) и уточнено в Сунне пророка, где говорится о том, что порка в сто ударов есть наказание только для не состоящих в браке (т.е. для со# вершивших блуд), тогда как для состоящих в браке (т.е. для совершивших собственно прелюбодеяние) наказанием является раджм — забивание камнями до смерти (Сахих аль#Бухари: Мухтасар аз#Зубайди, хадисы 1132 (2724, 2725) и 2122 (7323); Сахих Муслим, книга 17 «Книга о наказаниях худуд», хадисы 4191—4193). Тем не менее, рядом право# ведов отрицается правомерность раджма как наказания, не упомянутого в Коране.

115

кодексах, но объявляемые преступными Кораном, Сунной или иджтиха# дом маликитской школы права. Согласно Уголовному кодексу штата Замфара (§ 92), такие преступления наказываются тюремным заключе# нием на срок не более пяти лет, либо избиением плетьми (не более 50 уда# ров), либо штрафом (как самостоятельно назначаемым, так и назначае# мым в дополнение к тюремному заключению или избиению плетьми).

Висламизированных уголовных кодексах допускается применение таких традиционных для шариата видов наказания, как забивание камня# ми до смерти, отсечение рук, избиение плетьми, кровная месть (кисас), кровавые деньги (дийя) (§ 93 Шариатского уголовного кодекса для штата Замфара). Стоит напомнить, что большинство из них было запрещено к применению еще британской колониальной администрацией.

Исламизированное уголовное законодательство в северных райо# нах Нигерии не осталось на бумаге, и уже вскоре после его принятия состоялись первые публичные избиения плетьми, отсечения рук и смертные казни через забивание камнями. Все это позволяет говорить

овозврате уголовного права северных штатов Нигерии в семью му# сульманского уголовного права.

Всравнительно недавнем прошлом к уголовно#правовым установ# лениям шариата произошел возврат в двух штатах Малайзии (Теренга# ну и Келантан) и в провинции Асех в Индонезии.

Ко второй из выделенных ранее групп стран относятся те, уголовно# правовые системы которых могут быть поименованы «гибридными», т.е. характеризующиеся смешением мусульманской уголовно#право# вой традиции и традиции континентального (реже — общего) права.

К таким государствам относятся многие страны Ближнего Востока и Северной Африки.

Вкачестве примера можно назвать Иорданское Хашимитское Коро левство. Действующий Уголовный кодекс 1960 г. был составлен под сильным влиянием наполеоновского уголовного законодательства и воспринял, в частности, трехзвенную классификацию уголовно#нака# зуемых деяний и в определенной степени французское учение о прес#

туплении 1. Тем не менее, на уголовное право Иордании оказывает

1 См. подр.: Аль Халаса Ашраф. Понятие преступления по уголовному праву Иорда# нии: Дис. .. канд. юрид. наук / Рос. ун#т дружбы народов. М., 2003.

116

влияние и мусульманская уголовно#правовая теория (в этом государ# стве господствует ханифитская школа), что заметно применительно к преступлениям против личности и оправдывающим действия лица обстоятельствам.

Вчастности, в судебной практике Иордании рассматриваются как ненаказуемые насильственные действия мужа в отношении жены в случае ее недостойного поведения (но не наоборот!). Такие действия должны быть направлены на воспитание жены и не влечь причинение тяжких телесных повреждений (иначе муж несет ответственность за телесные повреждения, ставшие следствием превышения права). Ос# нованием к оправданию мужа за насильственные действия является кораническое установление: «Мужья над женами стоят… / А что каса# ется тех женщин, / Непослушания которых вы боитесь, / (Сначала) увещайте их, / (И если это не поможет), / Вы отлучайте их от ложа, / (А коль и это не поможет), / Вы можете (слегка) ударить их…» (Коран, сура 4 «Женщины», айат 34)1.

Кроме того, непосредственно к мусульманскому уголовному праву часто прибегают в восточных пустынных районах Иордании.

Иными словами, жизненность мусульманской уголовно#правовой традиции и действие европеизированного по содержанию уголовного кодекса создают в Иордании феномен «гибридного» правопорядка.

Вравной мере к «гибридным» правопорядкам может быть отнесено уголовное право некоторых исламских стран Северной Африки, на кото# рые в разное время оказало также влияние континентальное или об# щее право.

Третья группа стран охватывает все те государства, где независимо от численности последователей ислама нормы мусульманского уго# ловного права официально не признаются (Россия, государства Евро# пы и Америки). Тем не менее, они могут неформально воздействовать на поведение соответствующей группы населения, что позволяет в случае совершения незначительных преступлений избегать вмеша# тельства государства в возникший спор либо, напротив, приводит к совершению преступлений на почве мотивов, обусловленных норма# ми шариата.

1 См. подр.: Там же. С. 77—78.

117

§ 4. Семья общинного права

Уголовно#правовая семья общинного права, географический ареал которой ограничен Дальним Востоком и Юго#Восточной Азией, объ# единяет несколько уголовно#правовых систем современного мира, су# ществующих в странах с разными политическими и социально#эконо# мическими укладами жизни. Объединяет их, в свою очередь, особое понимание права, особое отношение к нему как к способу регулирова# ния жизни общества, что проецируется на все отрасли права, в том числе и на уголовное.

Такое особое понимание права имеет свои исторические корни. В течение веков на Дальнем Востоке и в Юго#Восточной Азии домини# ровал Китай, культура которого оказала влияние на соседние с ним го# сударства. Понимание роли права в культуре китайского общества, в свою очередь, обладало определенными особенностями 1.

Согласно представлениям китайского общества, сплавляющим в се# бе идеи конфуцианства, легизма и даосизма, человеческое и божествен# ное, живое и мертвое образуют в своем единстве гармоничный универ# сум. Жизнь человека должна «вписываться» в этот гармоничный уни# версум. Для достижения этого человек должен вести себя «надлежащим образом», что позволит ему и окружающим достичь мира и взаимопо# нимания на различных уровнях социальных отношений. Правила «над# лежащего образа» поведения в конфуцианской традиции именуются ли. Термин ли сложен не столько для перевода, сколько для понимания пе# ревода: в нем заключены и ритуалы, и правила приличия, и моральные устои, и правила поведения. Как пишет В.М. Рыбаков, ли можно «пере# водить… словосочетанием «Моральные устои и обусловленное ими по# ведение». В зависимости от контекста можно было бы пользоваться ли# бо только первой частью этого комплексного термина (Моральные ус# тои), либо — если речь идет не о подоплеке, не о стимулах, но именно об уже реализуемом поведении — всем этим блоком…»2.

Ли в китайском обществе различались в зависимости от семейно# го и социального статуса человека, ситуации, в которой он оказался.

1 См. подр.: Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 355—360; Цвайгерт К., Кетц Х.

Указ. соч. Том I. С. 430—435; Уголовные установления Тан с разъяснениями (Тан люй шу и). Цзюани 1#8 / Введ., пер. с кит. и коммент. В.М. Рыбакова. СПб., 1999. С. 7—16.

2 Уголовные установления Тан с разъяснениями (Тан люй шу и). Цзюани 1—8. С. 9.

118

«Правила «ли» тщательно обусловливали поведение каждого в конк# ретной ситуации, шла ли речь о взаимоотношениях между начальни# ком и подчиненным, стариком или юношей, дворянином и простолю# дином, между родственниками, друзьями или незнакомыми, между отцом и сыном, старшим и младшим братьями, мужем и женой»1. Иде# альный человек добровольно следует ли, воспринимая их как должные установления, и это в общемировом масштабе способствует поддержа# нию гармонии мироздания, поскольку ли есть микрообразы неизмен# ных законов функционирования неба, опрокинутые в мир 2. Идея пра# ва в западном понимании (как правил, установленных государством и обеспечиваемых силой его принуждения) была как следствие не столь# ко чужеродна китайскому обществу, сколько излишня: поскольку ли есть правила, существующие объективно и добровольно исполняе# мые, они не нуждаются в формальном закреплении и принуждении.

Вместе с тем китайская философия вынужденно признавала несо# вершенство мира: наряду со следующими ли, в обществе всегда нахо# дятся те, кто не соблюдает ли. Такое поведение признавалось амораль# ным и противоестественным; оно требовало противодействия со сто# роны общества. Концепция такого противодействия родилась в борь# бе конфуцианства и легизма; это идея фа. Фа есть средство пресечения и устранения плохого, и если ли являются внегосударственными иде# альными моделями поведения, то фа — продукт государственной влас# ти, связанный с наказанием отступлений от ли. Существование фа не# избежно в силу несовершенства человеческой природы, и с ним необ# ходимо мириться, поскольку в конечном итоге действие фа ведет к ут# верждению ли и исчезновению фа.

Это объясняет то, что древнее китайское право по преимуществу есть уголовное право. Первый полный памятник китайского права, до# шедший до наших дней, кодекс Тан люй шу и династии Тан (618—907 гг.), составленный к 653 г., полностью посвящен наказуемости отступле# ний от ли. В.М. Рыбаков следующим образом характеризует философ# скую основу Кодекса: «В Кодексе прямо указывается, что наказания были введены лишь с окончанием «золотого» века, когда мораль резко

1 Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 431.

2 Уголовные установления Тан с разъяснениями (Тан люй шу и). Цзюани 1—8. С. 9.

119