Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

ослабела и возникла необходимость в насильственных сдерживающих факторах. Однако целью использования этих факторов провозглаша# лось восстановление высокого морального уровня, при котором нуж# да в уголовных наказания отпадет. Главной непосредственной задачей применяемого уголовного закона являлось устранение флуктуаций из гармонично функционирующего триединого континуума Небо — Земля — Человек. Чем более высокое положение занимает индивиду# ум, тем больше его роль в этом функционировании, тем, следователь# но, больше воздействуют на континуум в целом его индивидуальные действия. …Проступки и преступления менее значительных персон… не влекли за собой столь глобальных последствий, он и они воздей# ствовали на природу негативно. Следовательно, они должны были быть скомпенсированы наказанием, равным преступлению по силе воздействия на природу. Такое равенство являлось обязательным усло# вием применения наказаний, поскольку в противном случае они не восстанавливали бы нарушенную преступлением гармонию, понимае# мую как вселенская справедливость, а лишь еще сильнее вредили бы ей. Эта концепция явилась одной из существеннейших причин, обус# ловивших стремление танских юристов с максимальной тщатель# ностью устанавливать соответствие наказаний не только разнообраз# ным преступлениям, но и разнообразным обстоятельствам, при кото# рых данные преступления могли совершать. Дотошность тогдашних правотворцев просто удивительна»1. Эта «дотошность», в свою оче# редь, есть следствие многообразия ли, и в Тан люй шу и встречается множество привязок наказания к характеру нарушения ли.

В частности, немаловажное значение при определении меры нака# зания приобретало социальное положение человека: так, принадлежа# щие к привилегированным слоям могли рассчитывать на смягчение наказания, однако в ситуации, связанной с использованием служеб# ного положения, последнее, напротив, отягчалось. В Тан люй шу и вы# деляются так называемые «восемь причин для обсуждения» (цзюань 1, статья 7), определяющие перечень тех лиц, приговор в отношении ко# торых мог быть вынесен только императором на основе доклада совет#

1 Уголовные установления Тан с разъяснениями (Тан люй шу и). Цзюани 1—8. С. 32—

33.

120

ников. К ним относились не только родственники правящей семьи, но

ичиновники, при этом перечень был крайне расплывчат, позволяя от# носить к заслуживающим «восьми причин» представителей знати в це# лом как «достойных», «способных», «имеющих заслуги», «знатных» или «усердных» слуг императора.

Влияло на определение меры наказания и семейное положение: со# вершение старшим преступления против младшего всего лишь престу# пает пределы возможного воспитания, тогда как противоположная си# туация есть прямой вызов обществу. Так, «милость отца и матери бесп# редельна, словно Великое Небо. Когда родственники… истребляют один другого (имеется в виду младшие старших. — Г.Е.), это предел зла

иверх строптивости. Здесь разрываются и отбрасываются все челове# ческие принципы справедливости» (цзюань 1, статья 6).

Раскаяние лица и возмещение им ущерба, восстановившее гармо# нию в обществе, исключало необходимость применения наказания; лишь в случае совершения особо тяжких посягательств, когда никакое раскаяние не компенсировало нанесенный мирозданию ущерб, требо# валось вмешательство закона. В частности, в Тан люй шу и указывает# ся, что прощается добровольно повинившийся в легком преступлении либо добровольно повинившийся в тяжком после раскрытия легкого (но лишь за тяжкое); однако не прощается тот, кто повинился после раскрытия преступления или после доноса на него кем#либо. И лишь в случае убийства или нанесения телесных повреждений, невозмож# ности возвратить вещи, совершении развратных сношений и некото# рых иных случаях добровольная явка с повинной не имеет значения (цзюань 5, статья 37).

Тан люй шу и увязывает наказание и со способностями человека, ставя во главу угла не только характер совершенного поступка, но и личные способности совершившего его. В частности, малолетним, старикам или инвалидам наказание либо смягчалось, либо они вообще освобождались от ответственности (цзюань 4, статья 30).

Кодекс Тан люй шу и надолго пережил и своих создателей, и динас# тию Тан. В конце XIV в. правители династии Мин составили новое уголовное уложение (Да Мин люй), однако в основе его лежал кодекс династии Тан. Последующие своды законов династии Цин также

121

восприняли многое из Тан люй шу и. Преемственность законодатель# ства обусловлена, как представляется, общей этико#правовой основой китайского уголовного законодательства, неизменной на протяжении столетий. Эта основа и есть идея общества в нашем понимании.

Всилу этой идеи преступление ли как признанных правил поведе# ния причиняет ущерб не столько отдельному индивиду, группе лиц; такое нарушение повреждает гармонию и незыблемость общества как отражения Неба. Поэтому подавление любых нарушений ли как угро# жающих устоям общества есть прямая обязанность власти, и эту обя# занность китайские правители свято исполняли на протяжении веков.

Всамом кодексе Тан люй шу и его составители выделили «десять зол», сводящих на нет «морализующее влияние» и разрушающих упо# рядоченность общества (цзюань 1, статья 6). К их числу они отнесли умысел восстания против правителя («если же кто#то осмеливается та# ить мятежные чувства и намерен дать волю строптивому сердцу, тот вожделеет восстать против Небесного Постоянства и пойти наперекор принципам человеческой справедливости»), умысел разрушить импе# раторский дворец, святилища и гробницы («есть люди, которые, про# винившись перед небом и не зная удержу и предела, дают в мыслях во# лю злобе»), умысел измены, убийство, умысел убийства или побои старших в семье («милость отца и матери беспредельна, словно Вели# кое Небо. Когда родственники… истребляют один другого, это предел зла и верх строптивости. Здесь разрываются и отбрасываются все чело# веческие принципы справедливости»), убийство трех человек в одной семье, ненасильственное посягательство в разной форме на особу им# ператора или его вещи, сыновняя непочтительность (оскорбления старших, несоблюдение по ним траура и т.п.), вражда по отношению к родственникам и старшим, убийство начальника и несоблюдение тра# ура по мужу (эти действия объединены понятием «нарушения долга»), развратные сношения с близкими («когда [мужчины и женщины] ве# дут себя, как птицы и звери, и заводят любовников и любовниц прямо

вдоме, основанные на Моральных устоях Ли каноны [поведения] при# ходят в беспорядок и хаос»). И хотя преступления «десяти зол» не обя# зательно влекли смертную казнь, их наказание, тем не менее, не мог# ло быть погашено ни привилегиями, ни прощением, поскольку пося#

122

гали они на те социальные в основе своей ценности, которые были священны для китайцев.

В XX в. китайский уклад жизни претерпел серьезные изменения, однако столетиями складывавшиеся идеи не только пережили потря# сения восстаний и войн, гонений «культурной революции», но и удач# но вписались в современное уголовное право Китая. В нем по#прежне# му незримо присутствует идея общества, объединяющая конфуциан# ские идеи ли с идеологией социализма с китайской спецификой. По словам Э.З. Имамова, «современное право КНР представляется как сложный по содержанию, объективно обусловленный масштаб свобо# ды. Оно выражается, во#первых, через систему глубоко укоренивших# ся в сознании народа традиционалистских представлений должного поведения, поддерживаемую силой моральной ответственности перед обществом, и, во#вторых, через систему современных общеобязатель# ных формально#определенных норм, выступающих в качестве государ# ственно#властного критерия правомерного и неправомерного поведе# ния, поддерживаемую силой государственного принуждения»1. Совре# менное китайское уголовное право рассматривается как крайняя мера в установлении порядка в обществе; из этого следует задача защиты посредством наказания преимущественно интересов общества и госу# дарства, что выражается в акцентированности уголовного права на преступлениях против государства и общества, охране им правовых благ, которые признаются принадлежащими не столько конкретному индивиду, сколько обществу в целом. Как отмечает Н.Х. Ахметшин, «тысячелетиями государство в этой стране (Китае. — Г.Е.) добивалось от населения полного и беспрекословного послушания. …Неизмен# ным был курс правителей на суровое преследование тех, кто своими действиями создавал угрозу устоям общества или его безопасности»2. Эта многовековая идеология преступления и наказания удачно соче#

1 Имамов Э.З. Уголовное право Китайской Народной Республики: теоретические вопросы Общей части. М., 1990. С. 51.

2 Ахметшин Н.Х. История уголовного права КНР. М., 2005. С. 12.

См. также: Имамов Э.З. Указ. соч. С. 24—53; Yuh hai W. Three Social Models in a Comparative Study of Criminal Law: China as a «Power Society», America as a «Law Society», Japan as a «Culture Society» // Hitotsubashi Journal of Law and Politics. 1995. Vol. 23, № 1. P. 73—75, 79—80.

123

шу и, этот свод содержал по преимуществу уголовно#правовые уста# новления. «Для этого акта характерно отнесение к тяжким преступле# ниям прежде всего посягательств на государство и на родственников по восходящей линии, установление в некоторых случаях института солидарной ответственности, смягчение наказания для привилегиро# ванных лиц»1. Своды уголовных законов последующих эпох основыва# ются в целом на идеях кодекса Тайхо Рицу, объявляя наиболее опасны# ми посягательствами преступления против политического строя и сложившихся социальных и семейных отношений (например, Кодекс

Куджиката Осадамэгаки 1742 г.).

Эпоха Мэйдзи привела к вестернизации японского уголовного за# конодательства. В 1880 г. появляется уголовный кодекс, составленный французским юристом Г. Буассонадом на основе наполеоновского УК 1810 г. В 1907 г. принимается новый кодекс, на этот раз испытавший влияние уже немецкого уголовного законодательства; этот кодекс с многочисленными изменениями, создавшими по сути новый текст (особенно последовавшими после Второй мировой войны и в 1995 г.), действует сегодня.

Тем не менее, несмотря на европеизированное по форме и содержа# нию законодательство, в основе японского уголовного права может быть прослежена идея общества. Обусловлено это относительной ус# тойчивостью культуры японского общества. До сегодняшнего дня от# ношения в социуме строятся на основе копирования на более высоком уровне (т.е. уровне общины, фирмы, государства) отношений, склады# вающихся в семье, и при таком подходе на первое место выступают не# писаные правила поведения. Нарушающий их прежде всего опозорен

вглазах окружающих и может подлежать уголовному наказанию, счи# таясь посягнувшим на сложившийся уклад жизни. Право приводится

вдействие только тогда, когда иные средства разрешения конфликта исчерпаны, когда необходимо восстановить порядок в обществе; в японском обществе право исторически ассоциировалось почти иск# лючительно с уголовным правом, а правовые процедуры рассматрива# лись как «действенные средства поддержания порядка в обществе и

1 Уголовное право зарубежных государств. Особенная часть: Учеб. пос. / Под ред. и с предисл. И.Д. Козочкина. М., 2004. С. 443.

126

ничего более»1. В понимании обывателей «право все еще связывается со страданием и наказанием и все еще понимается по преимуществу как инструмент, с помощью которого Государство навязывает свою во# лю. Наказания в… ранних кодексах были… всегда увечащими, подчас варварски жестокими. Что#то из этой неприглядной картины выжило во взглядах обывателей, которые рассматривают право и юристов как преимущественно связанных с уголовным правом»2.

Текст действующего японского Уголовного кодекса абстрактен, что допускает свободу судейского усмотрения и позволяет гибко, с учетом интересов общественной справедливости применять закон как мягко, так и сурово. В этой же связи Рене Давид подмечал, что «индивидуализм ни# когда не имел крепких корней в Японии. …Произвол полиции вызывает мало протестов… она всегда и любыми способами находит виновного в случае совершения преступления»3. В плане наказания в японском обще# стве доминирует идея возмездия и восстанавливающего гармонию сим# волического равенства наказания причиненному вреду: так, в отношении совершившего два убийства в случае избрания меры наказания в виде смертной казни должны быть вынесены два смертных приговора.

Традиционный уклад жизни, сформировавшийся на протяжении сто# летий, препятствует восприятию японским обществом западной концеп# ции права, создавая условия для сохранения на уровне правовой идеоло# гии и правоприменения идеи общества в основе уголовного права.

§ 5. Семья обычного права

Уголовно#правовая семья обычного права в современную эпоху служит интересным примером возрождения нормативных установле# ний, имеющих тысячелетнюю историю и, тем не менее, едва не погиб# ших под колониальным натиском европейских государств. Чуждаю# щаяся рационализированных и упорядоченных («отехниченных») представлений о праве, семья обычного права являет собой особый

1 Kim C., Lawson C.M. The Law of the Subtle Mind: The Traditional Japanese Conception of Law // The International and Comparative Law Quarterly. 1979. Vol. 28, № 3. P. 504.

2 Ibid.

3 Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 373.

127

тип правопонимания, сложившийся на обширном пространстве, где долгое время существовали «догосударственные» (или «полугосудар# ственные») общества.

Этот особый тип правопонимания связан, во#первых, с доминиро# ванием правового обычая в качестве источника права и, во#вторых, с отличной от европейской концепцией правопорядка, в уголовном праве преломляющейся в виде типологической идеи семьи.

Правовой обычай как источник права в традиционных обществах Африки, Австралии и островов Тихоокеанского региона представляет собой сложное нормативное явление 1. Во#первых, обычное право в указанных регионах — это практически в целом неписаное право; лишь усилиями колониальных властей были составлены «сборники обычаев», часто далеко неполные 2. Одним из немногих исключений является «Кодекс 305 статей», появившийся в 1881 г. на Мадагаскаре (государство Имерин) и действовавший до превращения острова во французскую колонию в 1892 г.; большинство норм этого Кодекса пос# вящено уголовному праву. Во#вторых, обычное право не представляет собой единого комплекса норм; оно территориально локально в своем содержательном наполнении. В#третьих, санкцию как источника пра# ва обычное право получает не со стороны законодателя или судьи, но со стороны «догосударственного» (или «полугосударственного») об# щества, и механизм такого санкционирования крайне сложен, растя# нут во времени.

С типологической точки зрения, уголовно#правовая семья обычно# го права сформировалась на основе идеи семьи. Идея семьи, в свою очередь, отражает общую направленность правовых установлений обычного права: семья (род, племя и т.п.) не только санкционирует нормы, но и следит за их соблюдением, рассматривая нарушение сло# жившегося порядка как вызов целости группы, вызов, брошенный ее нормальному существованию. Освещая правовые системы Африки и

1 О правовом обычае как источнике права см. подр.: Захарова М.В. Правовой обычай (общетеоретические основы) / Под ред. Т.Н. Радько. М., 2006. С. 34—75; Малова О.В. Правовой обычай как источник права основных правовых систем современности. Ир# кутск, 2006. С. 26—45.

2См.: Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 380—381; Малова О.В. Указ. соч.

С.155—156.

128

Мадагаскара, Рене Давид отмечал следующее: «В представлении афри# канца обычай связан с мистическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с поч# вой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь са# мую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и поведение природы — все связано в этом мире… Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т.д.), взятых вне времени, а не на их более из# менчивых элементах, как#то: индивидах… Земля принадлежит в боль# шей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней»1.

История уголовно#правовой семьи обычного права распадается на три этапа.

Первый охватывает доколониальный период существования на# родностей Африки, Австралии и островов Тихоокеанского региона. Именно тогда сложилась эта уголовно#правовая семья и в ней нашла свое преломление типологическая идея семьи.

Содержательное наполнение этой идеи может быть сформулирова# но достаточно просто: совершенное преступление (или, принимая во внимание известную сложность в выделении проступков различного рода в обычном праве, не просто порицаемое, но наказуемое особыми санкциями деяние) является не проступком против человека, оно на# рушает вневременную, космогоническую надлежащую жизнь семьи, рода, племенной группы. Многое, посягающее на жизнь индивида, ос# тается при таком подходе за рамками уголовного права (т.е. суда ста# рейшин, совета группы): супружеская измена, мелкая кража, оскорб# ление и клевета, побои и т.п. деяния разрешаются по усмотрению группы близких родственников.

Следствием такого понимания преступления становится акцент на восстановлении социального порядка не просто и не столько путем наказания виновного, сколько путем примирения с предками и уни# версумом; санкции скорее восстановительны, чем карательны по сво# ей природе. Из этого же следует, что самым страшным наказанием ста#

1 Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 378—379. См. также: Саидов А.Х. Указ. соч. С. 336—339.

129