Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

ным источником последних. Так возникает различие между шариа# том как комплексом норм божественно данного права самого по се# бе и фикхом как доктриной права шариата, отраженной в совокуп# ности трудов авторитетных авторов, в которых непосредственно из# лагается предназначенный для правоприменителя полный свод вы# явленных посредством иджтихада правовых норм. Конечно же, в те# ории сохраняется безусловное признание верховенства за Кораном и Сунной, но, истолкованные в трудах юристов, они на практике отступают на второй план. Новые поколения юристов становятся подражателями, мукаллидами, обязанными признавать и следовать трудам суннитских школ. В этом и заключается сущность концеп# ции таклида.

Период стабильности в истории мусульманского права, прини# мая во внимание неизменность социальных условий жизни ислам# ского мира, продлился до середины XIII в. Хиджры / середины XIX в. от Р.Х.

Середина XIII в. Хиджры / середина XIX в. от Р.Х. стала временем перемен для мусульманского права в целом и уголовного права в частности. Исламский мир, до того пребывавший в сравнительно замкнутом социокультурном ареале, впервые за всю свою историю серьезно столкнулся с более развитой в экономическом отношении западной (христианской) цивилизацией. Возросшие потребности социальной, экономической и политической жизни в исламском мире пришли в конфликт с нормами шариата, причем конфликт этот в большей или меньшей степени наблюдался по всей области правового регулирования. Природа этого конфликта достаточно очевидна: шариат, созданный на основе обычного права родопле# менного общества, приспособленный к потребностям исламского мира Средних веков и затвердевший со временем в догмах ислама, оказался не в состоянии регулировать капиталистические, светские в основе своей отношения.

Таким образом, к середине XIII в. Хиджры / середине XIX в. от Р.Х. одной из центральных задач в исламском мире стала задача модерни# зации правового регулирования, и время ее решения образует третий период в истории мусульманского права, период «вестернизации», ох#

ватывающий середину XIII — середину XIV вв. Хиджры / середину XIX — середину XX вв. от Р.Х. 1.

Вестернизация права затронула в той или иной мере все страны ис# ламского мира: во всяком случае, даже наиболее консервативные му# сульманские государства Аравии были вынуждены допустить на своей территории действие европейского права хотя бы по отношению к подданным европейских держав и своим подданным, вовлеченным в отношения с европейцами. Другое дело, что не везде вестернизация права была столь же глубокой, как то случилось, к примеру, в Турции. Кое#где нормы шариата сохранили свою силу и, пережив период вес# тернизации, практически в неизменном виде вошли в новый, четвер# тый и современный период в истории мусульманского права. Так, практически повсюду шариат продолжал регулировать вопросы лич# ного статуса, а в ряде стран классическое даже мусульманское уголов# ное право, одна из наиболее подверженных западному влиянию частей права, удержало свои позиции (например, в Саудовской Аравии, Йе# мене и ряде иных государств Аравии, а также в Северной Нигерии).

На пути модернизации мусульманские страны пошли по одному из двух направлений. Первое заключалось в полной или же частичной от# мене шариата и замещении его норм законодательством западных го# сударств. Пионером здесь стала Оттоманская империя, где 18 февраля 1856 г. был опубликован декрет, которым в сфере частного, уголовного и уголовно#процессуального права предполагалось введение в

действие на территории империи французских кодексов (кодексов Наполеона); применительно к уголовному праву кодекс, основанный на Кодексе Наполеона, был принят в 1858 г. Для применения этих ко# дексов, кроме того, создавались светские суды. К 1876 г. применение норм шариата было ограничено исключительно сферой личного стату#

1 См. подр.: Lippman M., McConville S., Yerushalmi M. Op. cit. P. 95—107; Al Muhhairi B.S.B.A. Islamisation and Modernisation within the UAE Penal Law: Shari'a in the Modern Era // Arab Law Quarterly. 1996. Vol. 11, № 1. P. 35—42; Hill E. Comparative and Historical Study of Modern Middle Eastern Law // The American Journal of Comparative Law. 1978. Vol. 26, № 2. P. 279—304; Kourides P.N. Traditionalism and Modernism in Islamic Law: a Review // Columbia Journal of Transnational Law. 1972. Vol. 11, № 3. P. 491—506; Anderson J.N.D. Modern Trends in Islam: Legal Reform and Modernisation in the Middle East // The International and Comparative Law Quarterly. 1971. Vol. 20, № 1. P. 1—21.

са. Примеру Оттоманской империи последовал ряд других мусульман# ских стран. Итогом вестернизации права стала своеобразная правовая дихотомия, когда наряду с традиционным шариатом применялось со# вершенно отличное от него западное право.

Второй путь в модернизации правового регулирования заключался в открытом изменении норм шариата самих по себе, т.е. в отступлении от классического постулата мусульманского права, согласно которому шариат как данный Божественным Провидением неизменяем мирс# кой властью. Это отступление было оформлено в виде призыва му# сульманских юристов «открыть врата иджтихада» с целью приспособ# ления шариата к нуждам современности. Попытки садаптировать та# ким образом нормы шариата предпринимались во многих странах ис# ламского мира, хотя и были в основном ограничены областью семей# ного права.

Один из немногих примеров прямого и официального «открытия врат иджтихада» — решение короля Саудовской Аравии Фахда 1983 г., принятое с целью расширить возможности юристов этой одной из на# иболее консервативных исламских стран по приспособлению мусуль# манского права к меняющимся условиям жизни общества.

Что касается уголовного права, то здесь мусульманские страны, прибегнувшие к модернизации права, избрали исключительно первый путь. Образцом для рецепции во многих государствах явился францу# зский Уголовный кодекс 1810 г.: он стал основой не только турецкого, но и, к примеру, иранского уголовного законодательства 1906 г., Иор# данского кодекса 1960 г. В Египте, напротив, в 1883 г. были изданы соз# данные на основе английского общего права кодексы, охватившие в том числе и уголовное право; Судан в 1899 г. позаимствовал индийс# кий Уголовный кодекс, разработанный, как уже отмечалось, на фун# даменте общего права, а для северной Нигерии в 1904 г. был разрабо# тан Уголовный кодекс, прообразом для которого стал Уголовный ко# декс Куинсленда 1899 г., написанный, в свою очередь, на основе сти# феновского английского проекта 1879 г. с привлечением итальянского Уголовного кодекса 1889 г. и нью#йоркского Уголовного кодекса 1881 г. В первых десятилетиях XX в. исламские страны обратились к уголов# ному праву прочих европейских государств: к примеру, итальянский

102

Уголовный кодекс 1889 г. был практически дословно позаимствован Турцией в 1926 г. и Египтом в 1937 г., а также оказал большое влияние на уголовное законодательство Ливана.

Помимо необходимости «поднять» уровень права до уровня соци# ального, экономического и политического развития XIX—XX вв., вес# тернизация права была обусловлена еще одним обстоятельством: сильной политической зависимостью многих исламских государств от западных держав в указанное время. Соответственно, последние не стеснялись в насаждении норм «своего» права на изначально чуждую для него почву, и, как следствие, с обретением мусульманским миром вновь подлинной независимости вестернизированное право было от# торгнуто как инородный элемент. Его отторжению способствовал так# же рост исламского самосознания, который подстегнули неудачные военные столкновения арабского мира с Израилем.

Таким образом, к концу XIV в. Хиджры / середине XX в. от Р.Х. сло# жились все необходимые предпосылки для возврата к традиции, т.е. для «исламизации» права. Именно этот процесс и предопределил раз# витие мусульманского права в конце XIV — начале XV вв. Хиджры / второй половине XX — начале XXI вв. от Р.Х., давая вместе с тем осно# вание к выделению самостоятельного периода в истории мусульманс# кого права 1.

Основой политики исламизации законодательства стали положения конституций многих исламских государств, где основой права был про# возглашен шариат. К примеру, ст. 2 Конституции Арабской Республики Египет 1971 г. (в ред. 1980 г.) предусматривается, что «исламская юрисп# руденция является основным источником законодательства». Анало# гичным образом ст. 2 Конституции Кувейта 1962 г. гласит, что «исламс# кий шариат да будет главным источником законодательства».

При этом не следует как абсолютизировать политику исламизации, так и понимать ее слишком упрощенно, наклеивая ярлык «исламиза# ция» любой правовой реформе в странах мусульманского мира, прово#

1 См. подр.: Al Muhhairi B.S.B.A. Islamisation and Modernisation within the UAE Penal Law: Shari'a in the Modern Era. P. 42—49; Al Muhhairi B.S.B.A. The Islamisation of Laws in the UAE: The Case of the Penal Code // Arab Law Quarterly. 1996. Vol. 11, № 4. P. 350—371; Mayer A.E. Law and Religion in the Muslim Middle East // The American Journal of Comparative Law. 1987. Vol. 35, № 1. P. 127—184; Hill E. Op. cit. P. 279—304.

103

ют компактно, составляя либо подавляющее большинство населения государства, либо его весомую часть. С сердцем в пустынях Аравии та# кой собственно мусульманский мир ныне простирается от Индонезии на востоке и до Сенегала на Западе и от России на севере до Мозамби# ка на юге. При этом, как отмечается в литературе, правовые системы многих из этих стран «объединяют кодексы и судебные институты ев# ропейского происхождения, национальное законодательство, прин# ципы шариата… и решения различных судов»1. Соответственно, при# менительно к уголовному праву в зависимости от действенности му# сульманского уголовного права в этих государствах их можно подраз# делить на три группы: первую будут составлять страны с мусульманс# ким уголовным правом в качестве действующего права; вторую — страны с «гибридным» правопорядком; и третью — страны, где му# сульманское уголовное право не воздействует на действующее право (либо воздействует совершенно незначительно).

Итак, к первой группе стран могут быть отнесены те, где мусульман# ское уголовное право является действующим правом, при этом либо вовсе не испытав западного влияния, либо подвергшись столь незна# чительному влиянию, что его можно не брать в расчет.

К таким странам, прежде всего, относятся государства Аравийско# го полуострова, где мусульманское уголовное право сохранилось, по# жалуй, в своем первозданном виде.

Согласно конституционному акту Саудовской Аравии, Низам Аль Ассаси, принятому королевским декретом 1 марта 1992 г., конституцию Королевства Саудовская Аравия составляют Священный Коран и Сунна Пророка (ст. 1).

Из всех исламских государств, применяющих ныне мусульманское уголовное право, только в Саудовской Аравии последнее действует в классическом обличии, практически не изменившись в своих основных постулатах со времен зарождения. Здесь уголовное право остается пол# ностью некодифицированным, тогда как во многих иных государствах Аравийского региона приняты уголовные кодексы, полностью или же частично фиксирующие уголовные нормы шариата в статутной форме.

1 Hill E. Op. cit. P. 279—280.

108

Такая приверженность классическим исламским правовым кано# нам объясняется тем, что правовая традиция Саудовской Аравии при# надлежит наиболее консервативной из четырех суннитских школ — ханбалитской, которая предписывает строгое следование Корану и Сунне как полным источникам шариата. Соответственно, сама по се# бе идея принятого государственной властью уголовного кодекса про# тиворечит исходным принципам ханбалитской школы (и, говоря в це# лом, исходным принципам мусульманского права самого по себе).

Широко распространена в Саудовской Аравии также крайне кон# сервативная правовая идеология ваххабизма.

Ваххабитский мазхаб исторически вырос из ханбалитской школы права, а его наиболее известным представителем являлся ибн#Тай# мийя (умер в 728 г. Хиджры / 1328 г. от Р.Х.). Отвергая техничность и схоластичность мусульманской науки права своего времени, ибн#Тай# мийя проповедовал возврат к Корану и Сунне как единственным ис# точникам мусульманского права. Брошенный в тюрьму за свои взгля# ды, он там и умер, однако в конце XII в. Хиджры / конце XVIII в. от Р.Х. идеология ваххабизма возродилась, придав ханбалитской школе права новый импульс развития.

Согласно учению ваххабитской школы, единственными источни# ками мусульманского права являются Коран и Сунна, а кийяс (как и любое другое нововведение в праве) следует отвергать.

Вотличие от Саудовской Аравии иные государства Аравийского региона полностью или же частично кодифицировали свое уголовное законодательство на основе мусульманского уголовного права и уче# ния того или иного мазхаба.

Вкачестве примера можно взять Федеральный Уголовный кодекс

Объединенных Арабских Эмиратов, разработанный Высоким комите# том исламизации и принятый в 1987 г.

Кодекс подготавливался на основе программы исламизации права ОАЭ и в условиях своеобразного «возврата» экономически высокораз# витого общества к традиционным исламским правовым ценностям. Так, в 1978 г. правитель эмирата Абу#Даби предписал рассматривать де# ла о краже, убийстве, прелюбодеянии и блуде в шариатских судах эми# рата по нормам мусульманского права. В 1983 г. правитель друго#

109