Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

делены отрасли, связанные с общением с себе подобными (муама лат), с личным статусом (мунахат) и с наказанием (укубат). Именно укубат и является тем, что в западной традиции права принято именовать уголов# ным правом. При этом следует отметить, что четких границ между отрас# лями шариата и между шариатом и другими частями ислама не существу# ет. Каждый вопрос, каждый аспект жизни правоверного в какой#то мере затрагивается и догматикой, и этикой, и нормами шариата. Обусловлено это тем, что в конечном итоге любое поведение человека и любой соци# альный институт обладают религиозной значимостью и должны быть на# целены на счастье в этой жизни и в загробной.

История развития мусульманского уголовного права (укубата) сов# падает с историей мусульманского права в целом. В последней могут быть выделены четыре периода: период возникновения и доктриналь# ной разработки мусульманского права (I—IV вв. Хиджры 1/ VII—X вв. от Р.Х.); период стабильности мусульманского права (IV — середина XIII вв. Хиджры / X — середина XIX вв. от Р.Х.); период «вестерниза# ции» мусульманского права (середина XIII — середина XIV вв. Хидж# ры / середина XIX — середина XX вв. от Р.Х.); период «исламизации» (возрождения) мусульманского права (с середины XIV в. Хиджры / с середины XX в. до наших дней).

Первый период в истории мусульманского права, период его возник новения и доктринальной разработки, охватывает I—IV вв. Хиджры / VII—X вв. от Р.Х. Начинается он с осознания Мухаммадом, купцом из Мекки, своей пророческой миссии 2.

Как гласит предание, в 610 (612 (?)) г. от Р.Х. во время отшельничес# кого пребывания на горе Хира недалеко от Мекки во сне Мухаммаду явился ангел и велел: «Читай!» — на что он ответил: «Я не умею чи# тать!» …(Пророк, да благословит его Аллах и да приветствует,) сказал: «Тогда он взял меня и сжал так, что я напрягся до предела, а затем он

1 В мусульманском мире используется летоисчисление от Хиджры, т.е. от момента переселения пророка Мухаммада из Мекки в Медину (16 июля 622 г.). Год Хиджры ко# роче года в григорианском летоисчисления на 10—12 дней (точное отставание варьиру# ется в зависимости от високосности года).

2 См. о жизни Мухаммада его лучшую, пожалуй, русскоязычную биографию: Соловь ев В. Магомет. Его жизнь и религиозное учение // Будда. Конфуций. Магомет. Франциск Ассизский. Савонарола: Биогр. очерки. М., 1995. С. 133—210.

90

отпустил меня и снова велел: «Читай!» Я сказал: «Я не умею читать!» Он во второй раз сжал меня так, что я (опять) напрягся до предела, а затем отпустил и велел: «Читай!» и я (снова) сказал: «Я не умею чи# тать!» Тогда он сжал меня в третий раз, а затем отпустил и сказал:» «Читай (и возгласи!) 1/ Во имя Бога твоего, Кто сотворил — / Кто соз# дал человека из сгустка. / Читай! Господь твой — самый щедрый! Он — Тот, Кто (человеку дал) перо и научил письму, / А также обучил тому, что он не знал…» (Коран, сура 96 «Сгусток», айаты 1—5). Так было по# ложено начало религии ислама.

Относительно периода жизни Мухаммада вряд ли допустимо гово# рить о сознательном создании им нового права; скорее, действуя как судья в своей общине, Мухаммад просто применял ветхозаветные ус# тановления и нормы обычного права аравийских племен, изменяя их в отдельных случаях. Часть таких решений Мухаммада отразилась в Коране и хадисах Сунны.

К примеру, подлинным бедствием в то время являлось кровомще# ние по принципу талиона, не знавшее среди аравийских племен ка# ких#нибудь границ и считавшееся священным долгом. Будучи не в си# лах отменить негативно сказывавшийся на внутренней жизни мусуль# манской общины обычай, Мухаммад сумел видоизменить его, объявив кровную месть позволительной и вместе с тем пообещав отказавшему# ся от нее отпущение грехов: «…Мы предписали: / Душа — за душу, глаз

— за глаз, нос — за нос, / Ухо — за ухо, зуб — за зуб, / За (нанесенье) ран — отмщение (по равной мере). / А кто простит (за свои раны) / И (возмещение за них) на милостыню обратит, / Тому послужит это ис# куплением (грехов)» (Коран, сура 5 «Трапеза», айат 45). Этим же кора# ническим установлением кровная месть по принципу талиона была ограничена принципом «одна жизнь за одну жизнь», тогда как быто# вавший до пророка обычай допускал, напротив, неограниченность кровной мести по числу убиваемых в счет мести лиц.

Другой бытовавший среди аравийцев и считавшийся вполне при# емлемым обычай — убийство новорожденных девочек — Мухаммад

3 Цит. по: Сахих аль Бухари: Мухтасар аз#Зубайди, хадис 3(3) (здесь и далее Сахих аль#Бухари цитируется по изданию: Сахих аль#Бухари. Мухтасар. Полный вариант / Пер. с араб., примеч. и указ. В.А. Нирша. М., 2003).

91

просто счел нужным запретить: «Потерянными будут души тех, / Кто убивает собственных детей / По глупому невежеству и безрассудству…» (Коран, сура 6 «Скот», айат 140); «Из страха обеднеть своих детей не убивайте — / Мы пропитаем их и вас, — / Ведь убивать их — грех ве# ликий» (Коран, сура 17 «Ночной перенос», айат 31).

Первые десятилетия после смерти Мухаммада, последовавшей на 11 г. Хиджры / 632 г. от Р.Х., также не оставили значимых следов созда# ния новой системы права. «Праведные халифы», наследовавшие Му# хаммаду, и их сподвижники, обсуждали между собой возникавшие в общине сложные правовые ситуации и руководствовались при их раз# решении обычным правом, учитывая заповеди Корана и предания Сунны: так появляется иджма, или единообразное суждение всех му# сульман#юристов по конкретной правовой проблеме. Многие из спод# вижников пророка отправлялись на обращенные в ислам территории в качестве провозвестников ислама и судей, но и там они главным обра# зом руководствовались воспоминаниями о правотворческой деятель# ности Мухаммада.

Лишь с распространением ислама в мире и трансформацией рели# гиозной власти халифов в светскую власть можно связать непосред# ственное зарождение мусульманского права. Произошло это событие в период правления династии Омейядов (41—132 гг. Хиджры / 661— 750 гг. от Р.Х.), когда с расширением границ халифата и развитием об# щественной жизни появилась потребность в праве не только способ# ном урегулировать изменившиеся и усложнившиеся общественные отношения, но и согласованном с догматикой ислама. Дальнейшее развитие мусульманского права происходит уже при династии Аббаси# дов (132—656 гг. Хиджры / 750—1258 гг. от Р.Х.), поддерживавших раз# витие богословской и правовой науки.

В многочисленных правовых школах муджтахиды (авторитетные юристы), сталкиваясь со все новыми казусами, разрабатывали корпус права, пытаясь разрешить возникавшие ситуации на основе Корана и Сунны, в том числе приспосабливая к установлениям последних в ря# де случаев нормы обычного права. Методика, избранная ими для это# го, получила название иджтихада (в переводе с арабского «усердие», «человеческая деятельность»). Суть иджтихада состояла в том, что

92

юрист, сталкиваясь с новой жизненной ситуацией и не имея готового установления Корана или Сунны, применимого к ней, исследовал имеющиеся точно выраженные нормы, содержащиеся в Коране или Сунне, находил их ratio, обоснование, и посредством кийяса («сужде# ния по аналогии») распространял существующую норму на случай схожей природы. Процесс иджтихада не следует понимать как созда# ние новой нормы права, поскольку, во#первых, создать ее может толь# ко Аллах, к воле которого человек не имеет доступа с момента смерти пророка Мухаммада, и, во#вторых, классическая теория полагала нор# мы шариата выраженными полностью в Коране и Сунне. Наоборот, «муджтахид… лишь ищет и «извлекает» его (т.е. правило поведения. — Г.Е.), обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате — если не в его точных положениях, то в его многозначных предписани# ях или общих принципах и целях»1.

С выходом границ халифата за пределы Аравии развивающееся му# сульманское право столкнулось с иными правовыми системами тогдаш# него цивилизованного мира и, что вполне естественно, восприняло из них ряд правовых норм неисламского происхождения 2. Основными сис# темами, повлиявшими на развивающееся мусульманское право, стали право сасанидской Персии, византийское право, каноническое право восточно#православной церкви и талмудическое право. Как указывается в литературе, «эти инородные элементы были столь коренным образом ассимилированы и исламизированы, что, будучи взяты в их обычном ис# ламизированном виде, они едва ли проявят следы своего чужеродного происхождения»3. Такая рецепция имела место в основном во II в. Хидж# ры / VIII в. от Р.Х. и часто происходила непрямо, через восприятие казав# шейся мусульманским юристам разумной практики проживавших вместе с мусульманами иноверцев#христиан и персов. При этом наиболее значи# мо на начальном этапе развития мусульманского права на него повлияло римское право: как было отмечено Йозефом Шахтом, «параллели между

1 Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско#правовая культура. С. 8.

2 См. подр.: Schacht J. Foreign Elements in Ancient Islamic Law // Journal of Comparative Legislation and International Law. 1950. Vol. XXXII, № 3 & 4. P. 9—17.

Резко критическое отношение к концепции заимствования мусульманским правом норм неисламского происхождения высказано в работе: Badr G.M. Op. cit. P. 190—198.

3 Schacht J. Foreign Elements in Ancient Islamic Law. P. 10.

93

римским и исламским правом… не ограничиваются нормами и институ# тами позитивного права; они наличествуют в области правовых концеп# ций и принципов и прослеживаются даже в фундаментальных идеях пра# вовой науки»1.

Так, к установлениям римского права о денежном наказании за кражу (например, Gai.III.183 et seq.) можно проследить мнение неко# торых исламских правоведов (в частности, представителей маликитс# кого и ханбалитского мазхабов) о допустимости штрафных санкций за совершенную кражу тогда, когда в силу каких#либо причин невозмож# но применить предписанное Кораном членовредительское наказание («И вору, и воровке отсекайте руки…» (Коран, сура 5 «Трапеза», айат 38)). О римском происхождении идеи денежных наказаний свидетель# ствует то, что денежное взыскание за кражу как вид наказания не бы# ло известно ни предмусульманскому обычному праву аравийских пле# мен, ни кораническим предписаниям, ни традициям Сунны. Как следствие, можно предположить, что столкнувшись с практикой такой наказуемости кражи у христиан на завоеванных халифатом территори# ях и оценив ее определенную выгодность, мусульманские юристы по# пытались (хотя и безуспешно в целом) внедрить ее в свою практику.

Однако существует и противоположная точка зрения, по которой все предполагаемые заимствования мусульманского права из римско# го права являются не более чем случайными совпадениями в разреше# нии сходных правовых проблем 2.

К середине II в. Хиджры / второй половине VIII в. от Р.Х. Арабский халифат превратился в могущественное государство, простиравшееся от реки Инд на востоке, Кавказа и Средней Азии на севере, Аравийс# кого полуострова и Северной Сахары на юге и Пиренеев на западе. На этом огромном пространстве сложилось несколько центров правовой мысли, получивших со временем наименование «школ» (мазхабов)3.

1 Ibid. P. 11.

2 См.: Badr G.M. Op. cit. P. 190—193.

3 О мазхабах см. подр.: Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 310—311; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 451—453; Саидов А.Х. Указ. соч. С. 300—302; Lippman M., McConville S., Yerushalmi M. Islamic Criminal Law and Procedure: An Introduction / Foreword by M. Cherif Bassiouni. N.Y.; Westport (Conn.); London, 1988. P. 24—29; Ван ден Берг Л.В.С. Ос# новные начала мусульманского права согласно учению имамов Абу Ханифы и Шафии / Пер. с гол.; предисл. Л.Р. Сюкияйнена. М., 2006. С. 21—26; Al Muhhairi B.S.B.A. Islamisation and Modernisation within the UAE Penal Law: Shari'a in the Pre#modern Period. P. 297—300.

94

Следует оговориться о значении слова «школа» в затронутом контек# сте. Как отмечается в литературе, «школы исламского права являлись не формально#обучающими учреждениями или официально#одобрен# ными правотворческими органами. Скорее, они представляли собой группы юристов, каждая их которых следовала определенной доктри# не, могущей быть прослеженной к выдающемуся исследователю вто# рого столетия Хиджры, чье имя присваивалось школе»1.

Наиболее известными из мазхабов являлись школа г. Куфы (Ирак), возникшая около 100 г. Хиджры / в конце 710#х гг. от Р.Х., и чуть позд# нее сформировавшаяся школа г. Медина (Аравия). Истоки школы г. Куфы прослеживаются к 'Абд Алла ибн Мас'уду (умер в 32 г. Хиджры / 653 г. от Р.Х.), направленному в качестве судьи и учителя права в иракские области. За ним последовала большая группа юристов, сос# тавивших основу для зарождения будущей школы права.

Исторически они сложились в центрах общественно#политической жизни халифата и представляли собой обособленные группы юристов, разделявших схожие убеждения. В дальнейшем в обеих школах появи# лись свои выдающиеся представители правовой науки, вокруг кото# рых стали группироваться другие юристы, и под именами последних они со временем стали известны. Так, ярким представителем мединс# кой школы стал Малик ибн#Анас 2, и она получила по его имени наз# вание маликитская; школа г. Куфы связывается с Абу Ханифой эль# Номаном ибн#Сабитом (или «Великим Имамом»)3 и известна по име# ни последнего как ханифитская школа.

Как отмечается в литературе, «различия (между этими двумя шко# лами. — Г.Е.) происходили не из каких#либо существенных разногла# сий в методологии или принципах, скорее, школы расходились в юридических деталях, что являлось по сути своей следствием геогра# фических факторов, таких как местные различия в социальных усло#

1 Badr G.M. Op. cit. P. 189.

2 Родился в Медине в 90 (93, 95, 97 (?)) г. Хиджры / 709 (712, 714, 716 (?)) г. от Р.Х. и умер в 179 г. Хиджры / 795 г. от Р.Х.

3 Родился в г. Куфа в 80 г. Хиджры / 699 г. от Р.Х. и умер в застенках Багдада в 150 г. Хиджры / 767 г. от Р.Х., будучи брошен туда за дерзкое непризнание полномочий верхов# ного судьи халифата.

95

виях и трудностей в связях между Аравией и Ираком»1. Так, маликитская (мединская) школа была (и остается) консервативной школой, школой «традиций», строго придерживавшейся Корана и Сунны в решении пра# вовых вопросов и сдержанно относившейся к иджтихаду и аналогии, кийясу. Напротив, ханифитская школа, возникшая в Ираке, вдалеке от пророческого духа Медины, с большей свободой относилась к правовым традициям, позволяя себе обходить строгие нормы шариата, не нарушая их в прямом смысле слова; сталкиваясь с требовавшими разрешения казу# сами, юристы этой школы пытались разрешать их на основе общих прин# ципов, достаточно свободно извлекая их из правовой материи шариата.

Тем не менее, разногласия между этими двумя исторически первы# ми школами со временем стали угрожать мусульманскому единству. Уничтожению этой угрозы мусульманское право обязано Мухаммаду ибн#Идрису аль#Шафии 2, основателю шафиитской школы и автору классической исламской теории источников права. Аль#Шафии соз# дал учение о «четырех корнях шариата», объявив первым Коран, вто# рым — Сунну, третьим — иджму, т.е. единообразное суждение всех му# сульман#юристов по конкретной правовой проблеме, и четвертым — кийяс, т.е. «суждение по аналогии» или применение норм первых трех источников по аналогии к новым возникающим правовым проблемам. Учение аль#Шафии о «четырех корнях» было воспринято и маликитс# кой, и ханифитской школами, хотя различия в расстановке акцентов в доктрине этих школ осталось неизменным. В свою очередь, созданная им шафиитская школа в своих правовых доктринах стоит где#то посе# редине между маликитской и ханифитской школами, отрицая свобод# ное использование общих принципов последней и сдержанно отно# сясь к строгому традиционализму первой. Тем не менее, допущение аль#Шафии человеческих суждений в область божественного пра# ва вызвало определенное отторжение его теории рядом правоведов, что привело к созданию четвертой, наиболее консервативной шко# лы — ханбалитской (по имени ее основателя, Ахмеда ибн#Ханбала 3,

1 Al Muhhairi B.S.B.A. Islamisation and Modernisation within the UAE Penal Law: Shari'a in the Pre#modern Period. P. 297.

2 Родился в Газе в 150 г. Хиджры / 767 г. от Р.Х. и умер в Каире в 204 г. Хиджры / 819 г. от

Р.Х.

3 Родился в Багдаде в 164 г. Хиджры / 780 г. от Р.Х. и умер там же в 241 г. Хиджры / 855 г. от Р.Х.

96

ученика аль#Шафии). Согласно учению последней, строгое следова# ние Корану и Сунне (т.е. традициям ислама) способно дать норму для разрешения каждого случая из жизни и нет необходимости обра# щаться к человеческим суждениям о праве (впоследствии и ханбалит# ская школа стала ограниченно признавать доктрину «четырех кор# ней» аль#Шафии).

Четыре этих школы — маликитская, ханифитская, шафиитская и ханбалитская — живы до сего дня, однако на заре становления право# вой традиции ислама существовали и другие школы, практически ис# чезнувшие к началу VIII в. Хиджры / началу XVI в. от Р.Х. и слившие# ся с четырьмя ведущими школами. Среди них нужно упомянуть шко# лу аль Авзави (по имени аль#Авзави, родившегося в 88 г. Хиджры / 707 г. от Р.Х. и умершего в 157 г. Хиджры / 774 г. от Р.Х.), табаритскую шко# лу (по имени Абу аль#Табари, родившегося в 224 г. Хиджры / 839 г. от Р.Х. и умершего в 310 г. Хиджры / 923 г. от Р.Х.; школа распалась к V в. Хиджры / XI в. от Р.Х.), сауридскую школу (по имени Суфьяна ас#Сау# ри, умершего в 161 г. Хиджры / 778 г. от Р.Х.), и загиридскую школу (по имени Абу Сулеймана аз#Загири, родившегося в 200 г. Хиджры / 816 г. от Р.Х. и умершего в 270 г. Хиджры / 884 г. от Р.Х.; школа распалась к VIII в. Хиджры / XIV в. от Р.Х.).

Немаловажно оговориться и о том, что существование четырех маз# хабов не означает наличия четырех самостоятельных систем права; напротив, учение всех четырех школ представляет собой единую му# сульманскую правовую доктрину, и все они признают ортодоксаль# ность друг друга.

Следует также отметить, что все четыре рассматриваемых школы (а именно их доктринами в дальнейшем будет преимущественно ограни# чен анализ мусульманского уголовного права) отражают правовую практику мусульман#суннитов, тогда как в шиитском течении ислама существуют собственные правовые школы. К числу основных шиитс# ких школ относятся зейдитская (наиболее близкая суннитским шко# лам, названная так по имени ее основателя Саида бен#Али, умерше# го в 122 г. Хиджры / 740 г. от Р.Х.) и джафаритская (основанная Са# адеком аль#Джа, родившимся в 80 г. Хиджры / 699—700 гг. от Р.Х.)1.

1 См. подр.: Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 311.

97

(Шиитское течение в исламе связано с непризнанием частью мусуль# ман власти первых трех халифов и династии Омейядов как узурпиро# вавших сан имама, духовного главы мусульманской общины, кото# рый, по мнению шиитов, в силу божественного указания является нас# ледственным в семье двоюродного брата и зятя пророка и четвертого халифа, Али (правил в 35—41 гг. Хиджры / 656—661 гг. от Р.Х.). Мусуль# мане#шииты отличаются от суннитов в религиозных обрядах и право# вых установлениях 1 и составляют сегодня около 10% всего мусульман# ского мира, проживая в основном в Азербайджане, Иране, Ираке, Йе# мене и Афганистане.)

Применительно к уголовному праву следует отметить то обстоя# тельство, что учения четырех суннитских мазхабов изначально незна# чительно отличались друг от друга в вопросах преступления и наказа# ния.

С появлением доктрины аль#Шафии о «четырех корнях» права угроза разрушения мусульманского единства исчезла, и в четырех суннитских школах наблюдается значительный подъем правотвор# ческой активности. В это время доктрина иджтихада изменяется та# ким образом, что отныне больший вес придается суждениям иджмы, а индивидуальные мнения рассматриваются как нежелательные и со временем становятся недопустимыми в качестве источников права. В свою очередь, суждения иджмы как основанные на единообраз# ных мнениях всех мусульманских юристов становятся непререкае# мым авторитетом, недоступным для критики. Объем накопленных правовых решений полагается полным, т.е. способным разрешить любую потенциально могущую возникнуть ситуацию, и дальнейшие поиски правовых норм начинают рассматриваться как угрожающие единству права. В конечном итоге, используя ставшее широко изве# стным образное выражение, в конце IV в. Хиджры / около 1000 г. от Р.Х. по согласию всех юристов#муджтахидов «врата иджтихада зак# рываются». Смысл этого «закрытия» состоял в том, что ни один юрист не рассматривался более как способный к применению мето#

1 См. подр., в частности: Торнау Н. Изложение начал мусульманскаго законоведения. СПб., 1850. С. 15—21.

98

да иджтихада в открытии правовых норм шариата 1.

Так в начале V в. Хиджры / около 1000 г. от Р.Х. начинается второй период в истории мусульманского права — период стабильности. Час# то этот период называется периодом «стагнации», но это совсем не так. Рассматриваемый период ни в коем случае не является временем слабости мусульманского права — не зря в литературе он называется еще и эпохой господства развитых доктринальных школ 2, золотой эпохой шариата; он скорее только менее продуктивен в плане новатор# ских правовых построений по сравнению с предшествующим. Юрис# ты в этот период (в особенности в V—VI вв. Хиджры / XI—XII вв. от Р.Х.) посвящают себя обработке накопленного правового материала и его систематизации; то, что сейчас называется «трудами» четырех маз# хабов, является продуктом работы правоведов рассматриваемого пе# риода.

Иджтихад в начале V в. Хиджры / около 1000 г. от Р.Х. сменяется таклидом (в переводе с арабского «подражание», «имитация») или сле# дованием в правовых рассуждениях за мыслью муджтахидов первых веков исламской юриспруденции, а вместо муджтахидов появляются мукаллиды. Правовые установления, содержащиеся в систематически обработанных трудах представителей четырех суннитских школ, рас# сматриваются в этот период как правильное, окончательное и орто# доксальное изложение норм шариата и становятся на практике основ#

1 «Закрытие врат» признается только суннитскими мазхабами, причем даже в них не# которые юристы утверждали и утверждают о неверности такого подхода и отстаивают, как следствие, принципиальную допустимость иджтихада и сегодня. Шиитские школы, в частности, джафаритская, в принципе не согласны с этим и продолжают даже сегодня практиковать иджтихад. Подтверждение своей правоте они видят в высказывании про# рока, признававшего полезность постоянных поисков правильного решения в правовых спорах: «Передают со слов 'Амра бин аль#'Аса, да будет доволен им Аллах, что он слы# шал как посланник Аллаха, да благословит его Аллах и да приветствует, сказал: «Если судья вынесет решение, проявив усердие (т.е. прибегнув к иджтихаду. — Г.Е.), и (его ре# шение) окажется правильным, ему (полагается) двойная награда, если же он вынесет ре# шение, проявив усердие, и ошибется, то ему (полагается одна) награда» (Сахих аль#Бу# хари: Мухтасар аз#Зубайди, хадис 2123 (7352)).

Действенность практики иджтихада закреплена в Иране (где господствуют шиитские мазхабы) на конституционном уровне: ст. 2 Конституции Исламской Республики Иран 1979 г. гласит, что государство основывается, среди прочего, на вере в продолжающийся иджти# хад, отправляемый компетентными правоведами на основе Корана и Сунны.

2 См.: Артемов В.Ю. Основные черты мусульманского уголовного права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / МГУ им. М.В. Ломоносова. Юрид. фак. М., 1998. С. 13.

99