Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

гений. Временной рамкой нам может послужить V век от Р.Х. Эта дата не случайна, так как приблизительно в это время, сменив прежних властите# лей, утверждаются на престолах варварских государств первые династии, заложившие принципиально иной, отличный от римского фундамент бу# дущих средневековых королевств («…короли варваров… не могут счи# таться в отношении осуществляемой ими власти прямыми преемниками римских императоров. Они удержали только внешние знаки и титулы ке# сарей, что и немудрено при употреблении в актах латинской речи, но ста# рые прозвища стали передавать сплошь и рядом новые понятия. Корона, трон, скипетр, хламида, пурпуровая туника — общи германскому конин# гу с римским императором»1). Восприятие римского уклада жизни состо# ялось, однако преемственность двух исторических эпох (и в том числе в области права) оказалась исключительно внешней.

Этот начальный период в истории континентального уголовного пра# ва роднит его с англосаксонским правом той же эпохи (что и неудиви# тельно, если вспомнить, что англы, саксы и прочие племена, наводнив# шие Британию, пришли с континента). На протяжении нескольких сто# летий варварские племена создают свои королевства; властители послед# них даруют подданным «правды», которые как и в Англии в части уголов# но#правовой преимущественно содержат процессуальные постановления и нацелены на регламентацию процедур по разрешению конфликтных ситуаций. Остальные нормы посвящены казуистической регламентации размера композиционных штрафов. «Преступление в целом восприни# малось не как проступок, направленный против политического порядка как такового или против общества в целом, а как проступок, направлен# ный против жертвы и тех, кто с ней отождествлялся: сородичей, террито# риальной общины, феодального класса. …Нормальным социальным от# ветом на такой проступок была месть со стороны самой жертвы, или ее сородичей, или другой группы, к которой жертва принадлежала. …В це# лом королевская или императорская юрисдикция над уголовными прес# туплениями была чрезвычайно ограничена»2.

1 Ковалевский М. От прямого народоправства к представительному и от патриархальной монархии к парламентаризму. Рост государства и его отражение в истории политических учений. Т. I. М., 1906. С. 115—116.

2 Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 179—180.

См. также: von Bar C.L. A History of Continental Criminal Law / Translated by Thomas S. Bell and others; With an Editorial Preface by John H. Wigmore. Boston, 1916. P. 56—76.

70

Преступник воспринимался как враг ближнего или общности; до идеи выдвижения публичного притязания на его «жизнь и члены» бы# ло еще далеко. Он во избежание возмущения в общности выдавался «с головой» потерпевшему или семье последнего, которые либо карали его, либо удовлетворялись денежной компенсацией. Салическая Правда свидетельствует, что убийца#раб выдавался родичам потерпев# шего, а его хозяин уплачивал половину «композиции» (Les Salica, XXXV, 5); свободный, не имевший возможности уплатить компози# цию, подлежал смерти (Les Salica, LVIII).

Исторические зарисовки, встречающиеся в компаративистской лите# ратуре, характеризуют это время как «закат идеи права»1: оно было еще живо, однако на практике власть стремилась восстановить доступными средствами мир и спокойствие в общине и предотвратить кровную месть. Отсутствие сильной центральной власти, в свою очередь, порождало множественность обычаев и локальных нормативных установлений.

К примеру, на территории современной Франции в эпоху раннего Средневековья сосуществовало несколько уголовно#правовых систем: коренные обитатели местности (так называемые «римляне») судились

инаказывались по римскому праву, в отношении покоривших их вар# варов действовали племенные обычаи с присущей им кровной местью

иденежными выкупами; с течением времени римское уголовное пра# во было замещено полностью варварскими правдами 2.

Второй этап в развитии континентального уголовного права, на# чавшийся в XII в., — это эпоха университетов. Движущим фактором изменений в правовой области стала Папская революция конца XI — начала XII вв. На ее волне возникла система права как самостоятель# ное образование, а вместе с нею «класс профессиональных адвокатов

исудей, иерархия судов, юридические школы, юридические трактаты

иконцепция права как автономного, интегрированного, развивающе#

гося свода принципов и процедур»3. С появлением правовой науки

1 Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 31.

2 См.: Donnedieu de Vabres H. TraitØde droit criminel et de lØgislation pØnale comparØe. 3 Ød. Paris, 1947. P. 17—19 ; Esmein A. Cours ØlØmentaire d'histoire du droit fran ais.Onzieme edition. 1er Fascicule. Paris, 1912. P. 98—100; Glasson E. Histoire du droit et des institutions de la France. Tome troisiŁme. Paris, 1889. P. 523—587; Ortolan. Sources de notre ancien droit pØnal // Revue de lØgisla# tion et de jurisprudence. Nouvelle collection. Tome premier. 1848. P. 39—43.

3 Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 122.

71

вышло из забвения римское право, которое стало изучаться и препода# ваться в университетах 1. В монастырях и университетах создаются христианские уголовно#правовые построения, связанные с доктрина# ми греховности, виновности, искупления и т.д.2. И именно в универси# тетах как противовес партикуляризму местных обычаев, антихристиан# ских в их карательной направленности, как символ идеальной мысли# мой канонико#правовой системы, как отражение борьбы за соблюде# ние Божественного закона, отражением которого является закон зем# ной, рождается типологическая идея семьи континентального права — идея закона. В это время она еще умозрительна, однако ее краеуголь# ный камень уже заложен работами канонистов и профессоров, связы# вающих уголовную ответственность с греховностью человека и необ# ходимостью искупления вины.

Ранее преступление в целом воспринималось как единство двух сторон: во#первых, это был проступок, направленный против жертвы и ее клана, общины, но никак не против общества в целом и мира ко# роля; и, во#вторых, «это был также и проступок перед Господом — грех»3. Естественной реакцией со стороны социума на него была кров# ная месть, которой можно было избежать, лишь пройдя последова# тельно через покаяние, восстановление чести и примирение с обижен# ными посредством уплаты композиции. Взаимозаменяемость понятий «преступление» и «грех» предопределяла отсутствие четких разграни# чительных линий между тем, что следует искупать покаянием, а что — заглаживать примирением. В таком единстве двух сторон — мирской и церковной — безусловно доминировали мирские идеи, оттеснявшие на задний план канонические представления о субъективной мораль# ной греховности. Обусловлено это было как направленностью законо# дательства на скорейшее восстановление мира, а не на обуздание амо# ральности, так и пассивностью церкви в привнесении идеи субъектив# ной греховности в мировоззрение общества. Новая каноническая доктрина, основанная на идеях греха, наказания и искупления, изме#

1О возобновлении изучения римского права см. подр.: Берман Г.Дж. Указ. соч.

С.124—165; von Bar C.L. Op. cit. P. 202—220; Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Volume I. P. 21—24, 110 et seq.

2 См. подр.: Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 179—194; Есаков Г.А. Mens rea в уголовном

праве США… С. 56—58.

3 Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 179.

72

нила подход к преступлению, обосновав это концепцией справедли# вости: «Справедливость требует, чтобы за каждый грех (преступление) было заплачено временным страданием; чтобы это страдание, т.е. на# казание, было адекватно греховному поступку, и чтобы оно защищало («отмщало») конкретный закон, который нарушается»1. Доктрина ис# купления, таким образом, разделила прежде единое в своих двух сто# ронах деяние на преступление, за которое виновный должен ответить перед законом, и грех, смываемый покаянием.

Иными словами, в этот период зарождается понимание преступле# ния как посягательства на Закон, которое требует отмщения; закон становится самодостаточной ценностью, требующей наказания в слу# чае его нарушения; со временем закон начинает восприниматься как идеальное средство установления порядка в обществе. Если прибавить к этому «ненависть» университетских профессоров к «варварскому» праву за стенами университетов, то можно понять, сколь желаемы бы# ли ими изменения в мирском праве, которые могли бы поставить на место разрозненных правовых установлений завершенную и бесцен# ную систему Закона.

Ждать этих изменений пришлось долго. Зарождение идеи закона в стенах университетов не повлияло на действующее право. Если содер# жательно обычаи кровной мести, композиционных штрафов, Божьего суда и подобные им ушли в прошлое, будучи заменены кроваво#жес# токой системой государственных наказаний, то внешние формы выра# жения права изменились незначительно: на всей территории Европы господствовало обычное уголовное право с вкраплениями установле# ний государственной власти и щедро снабженное многочисленными доктринальными комментариями. Появлявшиеся компиляции уго# ловно#правовых норм бесспорно ценны, однако немногие пережива# ют своих создателей.

Так, на пространстве Священной Римской Империи к началу XVIII в. наравне с Каролиной (1532 г.), объединявшей в письменной форме нормы римского и германского обычного права, формально действу# ющим признавалось римское право и каноническое право; правители отдельных земель (и прежде всего курфюрсты) имели право законода#

1 Там же. С. 181.

73

тельствовать самостоятельно. Множественность источников права вынуждала судей прибегать к доктринальным руководствам, так что многотомные комментарии позднее обличенных Чезаре Беккариа Карп# цовиуса (Practica nova Imperialis Saxonica rerum criminalium, XVII в.), Кла# руса (Septem libri sententiarum receptarum, XVI в.) и Фаринация (Concilia, practica et theoria criminalis, XVI в.) с успехом заменяли закон. Первый из них «приобрел такой авторитет, что его мнения и толкования Сак# сонских законов считались общими законами во всей Германии»1.

Во Франции действовало до 400 сводов кутюмов (один из наиболее из# вестных — Кутюмы Бовези Филиппа де Бомануара, датируемые XIII в.), акты парламентов (французских судебных органов той эпохи), ордо# нансы и эдикты королевской власти 2. Нисколько не преувеличивая, можно сказать, что уголовное право Франции в веке XVIII было в ос# нове своей таким же, как и в веке XIII.

Основу уголовного права составляли многочисленные местные ку# тюмы. При этом в большинстве своем кутюмы в их уголовно#правовой части оставались незаписаными, что создавало трудности в примене# нии уголовного права; более того, санкции кутюмов были абсолютно неопределенны. В кутюмах, как правило, устанавливалось наказание, однако судья был свободен отказаться от него и выбрать род и размер наказания по своему усмотрению. При этом противоречия между ку# тюмами начинались с самых основ уголовного права: так, Кутюмы Бо# вези делили все преступления на три группы (опасные преступления, средние и незначительные), нормандские кутюмы — на две, кутюмы Анжу вообще не придерживались деления преступлений 3.

Королевские ордонансы и эдикты издавались время от времени и в основном устанавливали наказуемость деяний определенного рода: отравлений, дуэлей, хищений казны и т.п. Уголовный ордонанс от 26 августа 1670 г. (Ordonnance Criminelle)4 был посвящен преимуществен#

1 Богородский С.О. Очерк истории уголовнаго законодательства в Европе с начала XVIII века. Т. I. Киев, 1862. С. 9.

2 См. подр.: Donnedieu de Vabres H. Op. cit. P. 19—21; von Bar C.L. Op. cit. P. 146—197, 259—290 ; Ortolan. Sources de notre ancien droit pØnal. P. 161—199.

3 См.: von Bar C.L. Op. cit. P. 148—149.

4 См.: Recueil gØnØral des anciennes lois fran aises, depuis l'an 420, jusqu'a la rØvolution de 1789 / par Isambert, Decrusy, Taillandier. Tome XVIII. Aout 1661. 31 dØcembre 1671. Paris, 1829. P. 371—423.

74

но процессуальному праву; уголовно#правовые нормы в нем сводятся к разрозненным постановлениям о наказаниях, их системе и порядке исполнения.

В докладе Учредительному собранию о проекте кодекса 1791 г. Ми# шель Лепелетье де#Сан#Фаржо так отзывался о состоянии уголовного права дореволюционной Франции: «В бесформенном хаосе наших старых учреждений почти на каждом шагу оскорблялась нравствен# ность и человечность. Невинные действия или легкие ошибки возво# дились в великие злодеяния. При одной заподозренности в преступле# нии наказание часто назначалось как при совершении его. …Сам за# кон толкал злодея к последней ступени преступления, потому что с первого же шага он находился на последней ступени наказания. Нес# вязные положения, без системы, принятые в различные эпохи, под влиянием потребностей данного момента, ни разу не собранные в свод законов, были разбросаны в объемистых сборниках. О них порой за# бывали, порой вновь вспоминали. Их бессмысленная жестокость до# полнялась злоупотреблениями иного рода — произволом судей»1.

С точки зрения доктрины, стараниями юристов в обычное уголов# ное право были привнесены построения разновидностей виновности, соучастия, предварительной преступной деятельности. Как и в Герма# нии, наибольший авторитет получают работы Кларуса и Фаринация 2. Тем не менее, доктрина уголовного права во многом не восполняла су# ществующих пробелов, поскольку, с одной стороны, была скована ра# ботами комментаторов римского права и самим римским правом и, с другой — сталкивалась со множественностью кутюмов. Так, в трактате Жюсса об уголовном правосудии Франции (охватывающем и матери# альное право, и процесс) все основные вопросы разбираются с отсыл# ками преимущественно к римскому праву. Например, говоря о класси# фикации преступлений, он прежде всего указывает, что «римляне вы# деляли два вида преступлений…»3; далее изложение идет так, что соз# дается впечатление, будто трактат комментирует Дигесты Юстиниана;

визобилии также представлены ссылки на работы Кларуса, Фаринация и

1 Цит. по: Французский уголовный кодекс 1810 года. С изм. и доп. по 1 июня 1940 г. / Пер. Н.С. Лапшиной; под ред. и со вступ. ст. М.М. Исаева. М., 1947. С. 9—10.

2 См.: Esmein A. Op. cit. P. 860—861.

3 Jousse M. TraitØde la justice criminelle de France. Tome premier. Paris, 1771. P. 2.

75

проч. Особенная часть занимает почти два тома (при этом преступления не систематизируются, а разбираются в алфавитном порядке), однако описания преступных деяний также пестрят отсылками к римскому пра# ву. Так, в главе об убийстве можно встретить ссылки на Аквилиев закон, Дигесты 1; определение отцеубийства дается со ссылкой на римское пра# во и доктринальные работы Кларуса, Фаринация и других авторов 2.

В Испании суды применяли разнообразные фуэрос (своды обычно# го права), различавшиеся от местности к местности. Попытки компи# ляции фуэрос (например, кастильские Las siete partidas 1256—1263 гг. («Семь партид»), «Новый свод» 1567 г.) не приводили к успеху: они так и не становились единым законом для всей Испании.

Третий этап в развитии континентального уголовного права может быть назван современным. Его истоки лежат в идеях европейского Просвещения, а формальное начало можно связать с 1764 г., появле# нием небольшой работы, оказавшей громадное влияние на умы совре# менников и с тех пор остающейся едва ли не краеугольным камнем всей континентальной уголовно#правовой философии, — «О преступ# лениях и наказаниях» маркиза Беккариа.

Обличительный пафос этой книги доныне не имеет себе равных: «Обрывки законов древнего народа#завоевателя, собранные повеле# нием государя, царствовавшего в Константинополе двенадцать веков тому назад, перемешанные впоследствии с обычаями лангобардов и скрытые в груде фолиантов, наполненных запутанными толкования# ми частных лиц, составляют собрание преданий, в значительной час# ти Европы именуемых, однако, законами. И поныне всюду — как это ни печально — мнение Карпцовиуса, древний обычай, отмеченный Кларусом, род пытки, подсказанный с злобной угодливостью Фарина# цием, считаются законами, хладнокровно применяемыми теми, кто должен был бы с трепетом решать о жизни и судьбе людей. Эти зако# ны — наследие самых варварских веков…»3. Представленные Чезаре

1 См.: Jousse M. TraitØde la justice criminelle de France. Tome troisieme. Paris, 1771. P. 480 et seq.

2См.: Jousse M. TraitØde la justice criminelle de France. Tome quatrieme. Paris, 1771. P. 1—3.

3 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях / Пер., биограф. очерк М.М. Исаева. М., 1939. С. 183—184.

76

Беккариа принципы построения и применения уголовного права как нельзя лучше отвечали идеям Просвещения и естественного права, и они же отражали в себе идею закона как средства поддержания порядка в обществе, как наивысшей ценности, как противовеса абсолютизму и произволу, нарушение которого должно быть возмещено наказанием.

Под влиянием идей Просвещения и на базисе экономически стре# мительно развивающегося общества с конца XVIII — начала XIX вв. в

Европе наступает эпоха подлинных кодификаций уголовного права, возносящих до того проповедуемую в университетах идею закона на небывалую высоту. По словам Реми Кабрияка, «философия Просве# щения превратила закон в изъявление общей воли, символ борьбы с абсолютизмом монархов, триумф естественной справедливости, осно# ванной на разуме. …С той поры Кодекс начинает приобретать мифи# ческую значимость и делается чем#то вроде неизбежного предмета размышления для любого интеллектуала или любого правителя»1.

И хотя эта кодификация была далеко не первой, однако по влия# нию затмила многие, имевшие место до и после. Речь идет, конечно же, о кодификации уголовного права Франции, предпринятой императо# ром Наполеоном Бонапартом 2. Уголовный кодекс 1810 г. — это символ континентального уголовного права, зафиксировавший в своих лако# ничных, устремленных в будущее положениях идею закона как орудия управления обществом настолько ясно, насколько то возможно. И по# этому неудивительно, что он прожил долгую жизнь не только во Фран# ции, но и стал образцом для подражания во многих странах семьи кон# тинентального уголовного права (например, бельгийский УК 1867 г. и голландский УК 1881 г. составлены под его сильным влиянием).

К моменту принятия Кодекса Наполеона уголовное право Фран# ции уже не находилось в столь плачевном состоянии, что было описа# но ранее. В 1791 г. Учредительным собранием был принят Уголовный кодекс 3, основанный на идеях Просвещения, закрепивший принцип nullum crimen sine lege и установивший (памятуя обличение Беккариа

1 Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с фр. Л.В. Головко. М., 2007. С. 58—59.

2 См. подр.: Donnedieu de Vabres H. Op. cit. P. 21—34; von Bar C.L. Op. cit. P. 335—342; Французский уголовный кодекс 1810 года. С. 51—91.

3 См. подр.: von Bar C.L. Op. cit. P. 320—324; Французский уголовный кодекс 1810 го# да. С. 7—44.

77

судейского произвола) систему абсолютно#определенных наказаний. На# ряду с этим Кодексом действовали Кодекс полиции муниципальной и полиции исправительной того же года, Кодекс о преступных деяниях и наказаниях 3 брюмера IV года (1795 г.) и ряд декретов Конвента, Дирек# тората и Консулата. Необходимость в реформировании этой отрасли пра# ва (как и иных) осознавалась вполне отчетливо, и 27 жерминаля IX года (17 апреля 1801 г.) комиссии из пяти лиц (судей Тарже, Блонделя, Вейль# яра, Удара и адвокат Трейльяра) поручается составить единый проект уго# ловного и уголовно#процессуального кодекса. В 1804 г. проект из 1207 статей был опубликован и разослан для отзыва в судебные органы (кото# рые в целом оказались негативными). В конце 1804 г. после обсуждения проекта в Государственном совете работы по составлению кодекса были приостановлены и возобновились в 1808 г. К этому времени единый про# ект был разделен на два; полтора года заняло обсуждение уголовного ко# декса в Государственном совете; с 12 по 20 февраля 1810 г. кодекс прини# мается Законодательным корпусом и 1 января 1811 г. вместе с уголовно# процессуальным кодексом вступает в силу.

Кодекс был и реформаторским, и реакционным проектом одновре# менно. Его основной целью было добиться защиты общества; сред# ством к этому послужила суровая карательная система; идея исправле# ния была чужда его составителям.

Юридическая техника кодекса была великолепна. Абстрактные и краткие положения суммировались в 74 статьи Общей и 410 статей Особенной части; чеканные формулировки могут до сего дня служить образцом для подражания: «Ни одно нарушение, ни один проступок, ни одно преступление не могут караться наказаниями, которые не бы# ли установлены законом до их совершения» (ст. 4); «соучастники прес# тупления или проступка подлежат тому же наказанию, что и виновни# ки этого преступления или проступка, за исключением случаев, когда закон постановляет иное» (ст. 59); «нет ни преступления, ни проступ# ка, если во время совершения деяния обвиняемый был в состоянии бе# зумия или если он был принужден к тому силой, которой он не мог противостоять» (ст. 64); «умышленное лишение жизни почитается умышленным убийством» (ст. 295); «похитивший злостным образом не принадлежащую ему вещь виновен в краже» (ст. 379).

78

Наиболее значительный пересмотр Кодекса состоялся в 1832 г., когда изменению подверглись 162 статьи; в 1863 г. были изменены 45 статей Кодекса; в дальнейшем изменения не носили столь масштабно# го характера. Вместо этого французский законодатель предпочел изда# вать самостоятельные уголовные законы, не инкорпорируя их в текст Кодекса 1810 г. Во Франции Кодекс Наполеона оставался в силе до 1994 г., когда его сменил принятый двумя годами ранее новый Уголов# ный кодекс.

Следующий уголовный кодекс, с которым связывается семья кон# тинентального уголовного права, — это Уголовный кодекс Германской Империи от 15 мая 1871 г.1.

Его основой стали идеи кантианской и гегельянской философии и постулаты классической школы уголовного права. Поворотным пунк# том в истории немецкой уголовно#правовой доктрины можно считать выход работы Поля Ансельма Фейербаха «Пересмотр уголовного пра# ва» в 1799 г. В этой и других своих работах Фейербах создал единую те# орию уголовного права, основанную на принципах nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legali. Назначенный в 1805 г. министром юстиции Баварии, Фейербах создал Баварский уго# ловный кодекс, который был принят 16 мая 1813 г. Его отличали пол# нота и ясность изложения Общей и Особенной частей; судейское ус# мотрение было сужено. Кодекс следовал трехчленной градации прес# туплений, принятой в Кодексе Наполеона 1810 г. Основным недостат# ком Кодекса стала его чрезмерная теоретизированность: положения о вине, соучастии оказались слишком запутанны и доктринальны. В Особенной части стремление сузить судейское усмотрение привело во многих случаях к казуистичности изложения. Кодекс 1813 г. оказал влияние на уголовное законодательство большинства германских го# сударств (в частности, в Ольденбурге в 1814 г. он был воспринят прак# тически дословно).

В целом первая половина XIX в. характеризуется в Германии коди# фикацией уголовного законодательства, порвавшей связь со средневе#

1 См. подр.: von Bar C.L. Op. cit. P. 343—363; Mittermaier. De l'etat actuel de la lØgislation pØnale en Allemagne // Revue de lØgislation et de jurisprudence. DeuxiŁme sŁrie. Tome qua# triŁme. 1841. P. 5—30.

79