Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права
ностям. Юрист в странах континентальной семьи видит, напротив, в законе самоценность, а поскольку последний часто несовершенен, то он готов постоянно достраивать его, исходя из мыслимой и меняю# щейся в соответствии с потребностями времени и человека идеальной философско#правовой системы 1.
В завершение отметим, что идея человека, развиваясь на протяже# нии столетий, находит свое отражение в целом ряде образующих уче# ние о преступлении институтах, предопределяя идеологическую за# данность уголовного права в странах семьи общего права, и это будет выявлено в дальнейшем изложении.
§ 1.2. Распространение семьи общего права в мире
Создание уголовно#правовой семьи общего права исторически бы# ло обусловлено тем, что английское уголовное право выступило в ка# честве «материнского» правопорядка для уголовно#правовых систем тех государств, которые ранее являлись колониями британской коро# ны, или иным образом повлияло на становление уголовного права ря# да местностей, образовав феномен примыкающих к семье общего пра# ва «гибридных» уголовно#правовых систем.
Соединенные Штаты. Из всех стран, рецепировавших английское уголовное право в рамках единой семьи общего права, Соединенные Штаты, бесспорно, являют наиболее яркий и интересный образец для исследования. Это обусловлено не только тем, что Соединенные Шта# ты являются на настоящий момент одной из крупнейших держав ми# ра, превосходя по влиянию родину общего права, Англию, но и тем, что они представляют собой интересный пример перерастания «до# чернего» правопорядка в самостоятельную уголовно#правовую систе# му, включенную, тем не менее, в семью общего права 2.
1 См. подр.: Radbruch G.L. Jurisprudence in the Criminal Law // Journal of Comparative Legislation and International Law. 3rd Series. 1936. Vol. 18, № 4. P. 212—216.
2 Общую компаративистскую характеристику американского права в целом и уго# ловного права в частности см., напр.: Козочкин И.Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирования. СПб., 2007. (passim); Бернам У. Правовая система США / Науч. ред. В.А. Власихин. 3#й вып. М., 2006; Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч.
С.269—306; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 356—382; Саидов А.Х. Указ. соч.
С.257—275; Есаков Г.А. Mens rea в уголовном праве США… 2003. С. 186—212, 223—226, 287—296, 335—340; Pound R. Op. cit. P. 49—66.
50
За четыре столетия своего развития американское уголовное право приобрело ряд черт, существенно отличающих его от английского пра# вопорядка.
Во#первых, это наличие писаной федеральной конституции и конституций штатов с включенным в их структуру Биллем о правах, ограничивающим усмотрение законодателя в области уголовного пра# ва. Тому примером служат положения федеральной конституции (и аналогичные положения конституций штатов) о необходимости соб# людения в уголовных делах должной правовой процедуры (поправка V и разд. 1 поправки XIV к Конституции), о праве обвиняемого на суд присяжных по уголовным делам (поправка VI) и о запрете жестокого и необычного наказания (поправка VIII), которые широко используют# ся судами при аннулировании вследствие их неконституционности тех или иных норм уголовного законодательства.
Последнее обстоятельство — право судов объявлять неконституци# онными нормы законодательства — является, в свою очередь, второй отличительной чертой американского уголовного права (как и амери# канского права в целом).
Третья характерная особенность заключается в кодификации (пол# ной или же частичной, а также подлинной или условной) уголовного законодательства во всех штатах и на федеральном уровне. Кодифика# ция уголовного законодательства штатов, начавшаяся в XIX в., в сере# дине XX в. активизировалась под влиянием Примерного уголовного кодекса (Model Penal Code), предложенного Институтом американс# кого права в 1962 г. штатам в качестве модельного образца уголовного закона 1 и до сегодняшнего дня остающегося, по словам Эндрю Эш# ворта, отправной точкой в науке уголовного права, маяком, «светя# щим сквозь мутные и время от времени бурные воды общего права»2.
1 В отечественной литературе относительно общей оценки Примерного уголовного кодекса см. подр.: Примерный уголовный кодекс (США). Официальный проект Инсти# тута американского права / Пер. с англ. А.С. Никифорова; под ред. и с предисл. Б.С. Ни# кифорова. М., 1969. С. 5—30; Власов И.С., Гуценко К.Ф., Решетников Ф.М., Штро мас А.Ю. Уголовное право зарубежных государств. Вып. 2: Понятие преступления и ви# на. М., 1972. С. 110—143; Лясс Н.В. Проблемы вины и уголовной ответственности в сов# ременных буржуазных теориях. Л., 1977. С. 91—118; Уголовное право зарубежных госу# дарств. Общая часть. С. 112—115; Козочкин И.Д. 35#летие со дня принятия Примерного уголовного кодекса США // Юрист. 1998. № 3. С. 51—55.
2 Ashworth A. Criminal Attempts and the Role of Resulting Harm Under the Code, and in the Common Law // Rutgers Law Journal. 1988. Vol. 19, № 3. P. 726.
51
И, наконец, четвертая отличительная черта, обусловленная феде# ративным устройством, сводится к плюралистичности уголовного права: каждый штат, Округ Колумбия, ассоциированное государство Пуэрто#Рико имеют собственное законодательство, наряду с которы# ми сосуществует федеральное.
Тем не менее, за внешними различиями американского и английс# кого уголовного права скрывается их основополагающее идеологичес# кое единство, обусловленное историческим происхождением амери# канского права. Как в Англии и других странах семьи общего права, американское уголовное право следует рассматривать сквозь призму интересов человека и гарантированности их от произвола со стороны органов государственной власти. Более того, единство уголовного пра# ва не исчерпывается только идеологическим фундаментом права; мно# гие институты уголовного права до сего дня схожи содержательно, и практически полное отсутствие ссылок на английское прецедентное право в американских судебных решениях можно объяснять скорее устрашающим объемом собственно американской практики, чем от# личиями в правопонимании.
Канада. Конституционный акт 1867 г. предусматривает, что исклю# чительные законодательные полномочия парламента Канады распро# страняются на вопросы уголовного права (ст. 91), так что канадское уголовное законодательство (в отличие, к примеру, от американского или австралийского) является единым для всей страны1. Его основу сос# тавляет принятый в 1892 г. Уголовный кодекс, разработанный под вли# янием английского проекта 1879 г. (Применительно к канадской про# винции Квебек в компаративистике практически единообразно утвер# дилось мнение о том, что ее правовая система относится к «гибрид# ным»2. Не оспаривая это утверждение соотносительно с частным пра# вом, следует подчеркнуть, что в части уголовного права Квебек в силу единства уголовно#правовой системы Канады входит в семью общего права.)
1 Легислатуры провинций вправе только устанавливать наказания за незначитель# ные нарушения провинциальных законов, не именуя их преступлениями; граница меж# ду преступлениями и такими наказуемыми нарушениями неопределенна на практике.
2 См.: Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 57—58; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 177—183.
52
Уголовное право Канады достаточно тесно связано с английским. Согласно ст. 8(2) УК, уголовное право Англии, действовавшее на 1 ап# реля 1955 г., сохраняет свою силу до момента отмены или изменения парламентом; в силу ст. 8(3) нормы и принципы общего права, касаю# щиеся обстоятельств, исключающих ответственность, сохраняют свое действие до момента отмены или изменения парламентом. До 1949 г. сохранялась практика апелляций в Судебный Комитет Тайного Сове# та 1; после ее отмены решения английских судов стали просто «автори# тетными источниками» для канадской практики и на настоящий мо# мент пользуются весомым авторитетом. Так, в известном решении 1993 г., связанном с конституционностью нормы уголовного кодекса о простом убийстве, трое судей Верховного Суда Канады использовали соответственно 26, 6 и 13 канадских прецедентов против 9, ни одного и 3 английских прецедентов (не считая американских)2.
Своеобразие уголовно#правовой системы Канады заключается в том, что, как и Верховный Суд Соединенных Штатов, Верховный Суд Канады вправе признавать неконституционными нормы уголовного законодательства вследствие их несоответствия ст. 7 Канадской Хар# тии прав и свобод 1982 г., согласно которой «каждый имеет право на жизнь, свободу и безопасность личности и право не быть лишенным первых иначе как в соответствии с основными принципами отправле# ния правосудия». На основе этой нормы, уходящей в глубь веков, к Ве# ликой хартии вольностей 1215 г., Верховный Суд Канады с середины 1980#х гг. отменил или серьезно изменил целый ряд классически#тра# диционных для общего права институтов из области mens rea, убийства
ит.д.
1 Юрисдикция Судебного Комитета Тайного Совета, образованного в 1833 г., распро# страняется не на английские суды, а на суды британских заморских территорий и ряда стран, входящих в семью общего права (где в некоторых британский монарх является формальной главой государства). В состав Комитета входят юристы, занимающие либо занимавшие высшие судебные посты (т.е. судьи Апелляционного Комитета Палаты Лор# дов, Апелляционного Суда, Высокого Суда Правосудия, шотландского Суда Сессий и се# вероирландского Апелляционного и Высокого Суда). Для заслушивания апелляций обра# зуется ad hoc коллегия из не менее чем пяти лордов (подавляющее большинство дел разре# шается именно таким численным составом), а практика вынесения решений идентична сложившейся в Палате Лордов.
2 См.: Regina v. Creighton, [1993] 3 S.C.R. 3.
53
В целом канадская уголовно#правовая система может быть охарак# |
австралийские суды и сейчас широко используют прецедентное право |
|
теризована как достаточно автономная в рамках семьи общего права с |
«материнского» правопорядка. |
|
тенденцией дальнейшей автономизации. |
В последнее время, кроме того, наблюдается тенденция постепен# |
|
Австралия является федеративным государством, и каждый австра# |
ной интеграции в уголовное право норм обычного права австралийс# |
|
лийский штат имеет собственное уголовное право, основанное на анг# |
ких аборигенов по вопросам преступления и наказания1. |
|
лийском общем праве 1. Уголовное право некодифицировано только в |
Достаточно тесные связи с английским уголовным правом сохра# |
|
Южной Австралии и Виктории, где неписаные нормы общего права со# |
няются в Новой Зеландии. Принятый в 1961 г. Акт о преступлениях в |
|
существуют со статутным законодательством, будучи дополняемы и из# |
значительной своей части основывается на английском проекте Уго# |
|
меняемы им. Так, в Южной Австралии многие вопросы уголовного права |
ловного кодекса 1879 г. Законодательно лишь в 2003 г. было отменено |
|
регулируются Актом о консолидации уголовного права 1935 г., а в Викто# |
право сторон апеллировать по уголовным делам, разрешенным ново# |
|
рии — Актом о преступлениях 1958 г. Остальные штаты и территории в |
зеландским Апелляционным Судом, в Судебный Комитет Тайного |
|
разное время кодифицировали свое уголовное законодательство: в Новом |
Совета. Английские прецеденты являются для новозеландской судеб# |
|
Южном Уэльсе действует Акт о преступлениях 1900 г., в Куинсленде — |
ной практики значимыми настолько же, насколько решения собствен# |
|
Уголовный кодекс 1899 г., в Северной Территории — Уголовный кодекс |
ного Апелляционного Суда. |
|
1983 г., в Западной Австралии — Уголовный кодекс 1913 г., в Тасмании — |
С момента насильственного присоединения ирландского острова к |
|
Уголовный кодекс 1924 г., в Австралийской столичной территории — Акт |
британской короне и до 1937 г. Ирландия являлась составной частью |
|
о преступлениях 1900 г. При этом кодексы Куинсленда, Западной Австра# |
Соединенного Королевства, а затем — доминионом. В 1937 г. было об# |
|
лии и Тасмании составлены на основе английского проекта 1879 г. |
разовано самостоятельное государство — Ирландская Республика, |
|
В настоящее время в Австралии наблюдается тенденция к унификации |
систему права которого образовало английское общее право, действо# |
|
уголовного права, связанная во многом с ролью Высокого Суда Австра# |
вавшее в Ирландии на момент обретения независимости (ст. 50 Конс# |
|
лии, рассматривающего в качестве суда последней инстанции апелляции |
титуции 1937 г.). Сегодня ирландское уголовное право весьма схоже с |
|
на судебные решения по уголовным делам из всех штатов. Свидетель# |
английским, а решения английских судов пользуются высоким авто# |
|
ством унификации является проект Модельного уголовного кодекса, под# |
ритетом в ирландской судебной практике. При этом, как и в Англии, в |
|
готовленный отдельными частями в течение 1990#х гг. специальным Ко# |
Ирландии не существует уголовного кодекса, хотя в последние годы |
|
митетом уполномоченных по Модельному уголовному кодексу, образо# |
предпринимаются попытки разработать соответствующий проект 2. |
|
ванному Постоянным комитетом Генеральных атторнеев в 1990 г. с целью |
«Дочерними» по отношению к английскому уголовному праву выс# |
|
создания национального единого модельного уголовного кодекса. |
тупают также уголовно#правовые системы государств Карибского реги |
|
Росту самостоятельности австралийского уголовного права способ# |
она, бывших ранее британскими колониями, а ныне являющих# |
|
ствовал также отказ Высокого Суда Австралии в 1963 г. от практики |
ся самостоятельными государствами. В некоторых из этих государств |
|
обязательного следования английским прецедентам 2. Тем не менее, |
|
|
1 Об истории источников австралийского уголовного права см. подр.: Трикоз Е.Н. Эво# люция системы источников и основных институтов уголовного права Австралии в XIX— XX вв.: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Моск. гос. унив. им. М.В. Ломоносова. М., 2002. С. 11—15, 17—21; Трикоз Е.Н. Формирование системы источников уголовного права Австралии в XIX — начале XX вв. // Журнал российского права. 2003. № 7. С. 159—170.
2 См.: Parker v. The Queen, (1963) 111 C.L.R. 610 (per Dixon, C.J.).
54
1 См. подр.: Finnane M. 'Payback', Customary Law and Criminal Law in Colonised Australia // International Journal of the Sociology of Law. 2001. Vol. 29, № 4. P. 293—310; Три коз Е.Н. Указ. автореф. С. 12—13, 21; Трикоз Е.Н. Обычное уголовное право аборигенов Австралии (теоретические проблемы исследования) // Право и политика. 2000. № 4. С. 115—119.
2 См. подр.: Codifying the Criminal Law / Expert Group on the Codification of the Criminal Law. Dublin, 2004.
55
действуют уголовные кодексы (например, УК Белиза 1981 г., УК Сент# Люсии 1920 г.); в других сохраняются неписаные нормы общего права, дополненные статутными установлениями (например, Сент#Кристо# фер и Невис, Республика Тринидад и Тобаго).
Тесная связь с английским уголовным правом проявляется, в част# ности, в сохранении права сторон апеллировать в Судебный Комитет Тайного Совета, которое, следует отметить, достаточно широко ис# пользуется по уголовным делам. Тем не менее, в последнее время ли# берально#гуманистическая позиция Судебного Комитета по вопросу о смертной казни, применяющейся на Карибах, приводит к усилению там «сепаратистских» по отношению к этому судебному органу тен# денций, выражающихся в настойчиво звучащих предложениях создать Карибский Суд Правосудия, должный стать вместо Судебного Коми# тета последней апелляционной инстанцией для стран карибского ре# гиона 1.
Кроме того, суды карибских государств вследствие отсутствия сколь#нибудь весомого объема собственной судебной практики вы# нуждены постоянно обращаться к прецедентному праву Англии.
Государства Тихоокеанского региона. В схожем положении по отно# шению к английскому уголовному праву выступают также уголовно# правовые системы островных архипелагов Тихоокеанского региона, являющихся либо независимыми государствами, либо владениями британской короны. Основу уголовного права там составляют нормы английского общего права; в ряде стран действуют уголовные кодек# сы, зафиксировавшие последние (например, УК Фиджи 1945 г. (в ст. 3 которого прямо указывается, что он «должен толковаться в соответ# ствии с принципами толкования права, применимыми в Англии…», а в ст. 17 устанавливается, что применимыми нормами о самообороне являются положения английского права), УК Кирибати 1965 г. (в ст. 3, 17 которого содержатся аналогичные положения)). Развитие уголов# ного права в этих странах происходит под сильным влиянием английс#
1 См. подр.: Есаков Г.А. Смертная казнь за тяжкое убийство в странах семьи общего права: от принципа талиона к принципам справедливости и индивидуализации ответ# ственности // Lex Russica (Научные труды Московской государственной юридической академии). 2004. № 2. С. 555—568.
кой, австралийской и новозеландской судебной практики; Кирибати и Острова Кука и Ниуэ сохраняют практику апелляций в Судебный Ко# митет Тайного Совета. Применительно к УК Маршалловых островов 1966 г. интересно отметить, что положения его Общей части во многом воспроизводят нормы американского Примерного уголовного кодекса 1962 г.
Из территорий, заимствовавших общее право, следует отметить также Гонконг, который хотя и является составной частью Китая, в правовой области в соответствии с принципом «одна страна — две сис# темы» обладает автономией. Согласно Основному закону Гонконгско# го специального административного региона КНР (1990 г.), нормы об# щего права, действовавшие в Гонконге на момент возвращения его под суверенитет КНР (1 июля 1997 г.), остаются в силе (ст. 8, 18) (как ми# нимум, до 2047 г. (ст. 5)); высшая судебная инстанция Гонконга, Выс# ший Апелляционный Суд, вправе приглашать для участия в разреше# нии дел судей из иных стран семьи общего права (ст. 82), а суды Гон# конга вправе ссылаться на прецеденты таких других стран (ст. 84); по уголовным делам сохраняется суд присяжных (ст. 86).
Основу действующего уголовного права Гонконга по сути своей сос# тавляет английское право. Это выражается, в частности, в сохранении основных институтов английского уголовного права, содержательном сходстве английского и гонконгского уголовного права, высоком авто# ритете английских прецедентов и доктрины и т.д. В отсутствие Уголов# ного кодекса в Гонконге действуют принятые еще в колониальные вре# мена статутные ордонансы (например, Ордонанс о преступлениях 1971 г. (Crimes Ordinance, cap. 200), Ордонанс о преступлениях против личнос# ти 1865 г. (Offences against the Person Ordinance, cap. 212) и др.), во мно# гом копирующие английские статутные установления. Например, Ор# донанс об убийстве 1963 г. (Homicide Ordinance, cap. 339) дословно восп# роизводит английский Закон об убийстве 1957 г.
В целом влияние английского правопорядка на гонконгское право столь велико, что несмотря на то, что право Китая можно отнести к иной уголовно#правовой семье, уголовное право Гонконга настолько содержательно и идеологически схоже с английским, что является яр# ким образцом «дочернего» правопорядка (но никак не «гибридного»).
56 |
57 |
Хотя взятая в целом правовая система Индии может быть отнесена к «гибридной»1, ее уголовное право, тем не менее, является «дочер# ним» по отношению к английскому уголовному праву правопорядком (с весьма заметной тенденцией к «гибридизации»).
В 1833 г. в Индии была создана Комиссия по индийскому праву. Од# ним из ее проектов стал подготовленный в 1837 г. членом комиссии лордом Томасом Б. Маколеем проект уголовного кодекса, который был призван заместить анархию в области уголовного права на терри# тории Индии, где одновременно действовало английское и мусульман# ское уголовное право, нормы права хинди и правовые установления Ост#Индской Компании 2. Проект стал законом только в 1860 г., и не только действует в Индии до сегодняшнего дня, но и стал образцом для уголовных кодексов ряда африканских государств (например, УК Уганды 1902 г. и УК Судана 1899 г.). Достаточно емкую характеристику Уголовному кодексу Индии дал Джеймс Ф. Стифен: «Индийский уго# ловный кодекс может быть описан как уголовное право Англии, осво# божденное от всех техничностей и излишеств, систематически упоря# доченное и измененное в некоторых незначительных деталях…»3.
Тем не менее, если, принимая во внимание успех кодификации 1860 г., ранее можно было говорить о том, что индийская уголовно# правовая система является явно «дочерней» по отношению к английс# кому праву, сегодня такой подход выглядит слишком упрощенным. С обретением независимости и последовавшим прекращением офици# альных правовых связей между бывшими метрополией и доминионом (в форме заимствования доктринальных трудов и следования преце# дентам) в индийской правоприменительной практике наблюдается постоянный рост самостоятельности в суждениях и отход от постула# тов общего права. В ряде случаев происходит возврат к исконным ин# дийским ценностям и идеологии общества, претворяемым в жизнь и
впрактике уголовного правоприменения. Ныне индийская уголовно#
1 См. подр.: Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 342—354; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 337—343; Саидов А.Х. Указ. соч. С. 316—319.
2 См. подр.: Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. Vol. III. P. 283—346;
Kadish S.H. The Model Penal Code's Historical Antecedents. P. 526—529.
3 Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. Vol. III. P. 300.
58
правовая система может лишь номинально рассматриваться как «дочер# няя» по отношению к общему праву (в силу сохранения в Индии действия английского по происхождению Уголовного кодекса), и более верным представляется говорить о заметной тенденции «гибридизации» индийского уголовного права в сторону семьи общинного права.
«Гибридные» правопорядки. На многих территориях приносимое британскими властями английское уголовное право сталкивалось с исконно национальными правопорядками, что в ряде случаев (когда общему праву не удавалось стать доминирующей системой права) при# вело к появлению «гибридных» уголовно#правовых систем.
Пожалуй, типичным образцом «гибридной» уголовно#правовой системы является право Шотландии. До 1603 г. Англия и Шотландия являлись самостоятельными государствами, и их отношения регуляр# но омрачались попытками британской короны захватить Шотландию. С 1603 по 1707 гг. они были связаны личной монархической унией, а в 1707 г. с принятием Акта о Союзе образовали единое государство — Ве# ликобританию.
Становление правовой системы Шотландии происходило незави# симо от Англии 1. Шотландские юристы вплоть до XV в. обучались в европейских университетах, привозя на родину и широко используя как в церковных, так и в светских судах концепции и дух каноничес# кого права и римского права в его глоссаторской и постглоссаторской обработке. После образования собственно шотландских университе# тов (первым из которых стал университет Св. Андрея, созданный в 1413 г.) континентальная правовая ориентация сохранилась: во всяком случае, часто студенты предпочитали обучаться праву на континенте, чем в родной Шотландии. Шотландские правовые трактаты, самые ранние из которых датируются началом XVI в., показывают систему права, в которой римское право играет немаловажную роль, а влияние соседнего английского общего права вовсе не ощущается. Как след#
1 В общем плане см. подр.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 304—307; Саидов А.Х. Указ. соч. С. 252—255; Gordon W.M. Roman Law in Scotland // The Civil Law Tradition in Scotland / Edited by Robin Evans#Jones. Edinburgh, 1995. P. 13—40; Cooper T.M. Comment, The Common and the Civil Law — A Scot's View // Harvard Law Review. 1950. Vol. 63, № 3. P. 468—475; Gibb A.D. The Inter#relation of the Legal Systems of Scotland and England // The Law Quarterly Review. 1937. Vol. 53, № 209. P. 61—79.
59