Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

ствие, к моменту государственного объединения двух королевств их правовые системы были самостоятельны. Акт о Союзе 1707 г. закрепил различие правовых систем в рамках единого государства. Им предус# матривалось сохранение действия «старого» шотландского права в «новом» едином государстве (ст. XVIII) и автономия шотландской су# дебной системы (ст. XIX). Тем не менее, с момента объединения двух королевств шотландское право подпадает под сильное влияние анг# лийского общего права, и в течение XVIII—XX вв. становится «гиб# ридной» правовой системой, в которой уживаются континентальная правовая традиция и традиция общего права.

Что касается шотландского уголовного права, то его отличительные черты и особенности могут быть суммированы следующим образом. Сис# тема источников уголовного права Шотландии совпадает с английской, хотя, быть может, б льший по сравнению с Англией авторитет придается «институциональным авторам». К ним, в частности, относятся Давид Юм («Комментарии на право Шотландии касательно описания и наказания преступлений», 1797 г.), А.Дж. Алисон (двухтомные «Принципы и прак# тика уголовного права Шотландии», 1832—1833 гг.), Джон Х.А. Макдо# нальд («Практический курс уголовного права Шотландии», 1867 г.).

Как и Англия, Шотландия не знает уголовного кодекса; как и в Англии, в Шотландии ведутся кодификационные работы, результатом которых стал опубликованный в 2003 г. Правовой комиссией для Шот# ландии 114#статейный проект Уголовного кодекса для Шотландии с комментарием 1 (его авторы, правда, прямо оговариваются, что они не претендуют на использование проекта в качестве основы для кодифи# кации права2). Действующее статутное законодательство Шотландии составляют акты шотландского парламента, принятые до 1707 г., и ак# ты лондонского объединенного парламента, принятые с 1707 г. (для Шотландии практически всегда принимались специальные законы,

взаглавии и тексте которых содержались оговорки о распространении

1 См.: A Draft Criminal Code for Scotland with Commentary / Prepared by Eric Clive, Pamela Ferguson, Christopher Gane, and Alexander McCall Smith. Edinburgh, 2003.

См. подр.: Jones T.H. Towards a Good and Complete Criminal Code for Scotland // The Modern Law Review. 2005. Vol. 68, № 3. P. 448—463; Shiels R.S. A Draft Criminal Code for Scotland // The Journal of Criminal Law. 2004. Vol. 68, № 1. P. 50—53.

2 См.: A Draft Criminal Code for Scotland with Commentary. P. ix.

60

их действия только на Шотландию; случаи распространения на Шот# ландию действия общеанглийских уголовных статутов немногочис# ленны). С 1999 г. функционирует воссозданный шотландский парла# мент, обладающий правом законодательствовать в уголовно#правовой сфере (следует отметить, что уголовное законодательство относитель# но ряда преступлений относится к полномочиям, «зарезервирован# ным» Актом о Шотландии 1998 г. за лондонским парламентом).

Тем не менее, несмотря на островную общность правовой истории

втечение последних трех столетий, шотландское уголовное право все же является «гибридной» правовой системой. В подтверждение этого достаточно указать на несколько моментов.

Во#первых, категориальный аппарат шотландского уголовного права отличен от английского, и даже за внешним совпадением терминологии часто скрывается совершенно различное содержательное наполнение.

Кпримеру, наиболее отягченная форма преднамеренного причинения смерти другому человеку в Шотландии, как и в Англии, именуется «тяж# ким убийством» (murder). Тем не менее, поскольку, если рассматривать данный вопрос в целом, от менее серьезного причинения смерти другому человеку — шотландского «виновного человекоубийства» (culpable homi cide) или английского простого убийства (manslaughter) — тяжкое убий# ство отличается по субъективной составляющей преступного деяния (mens rea), то можно сказать, что концепция шотландского тяжкого убий# ства достаточно явно отличается от английской. Так, если в Англии mens rea тяжкого убийства образует «злое предумышление» (malice aforethought)

ввиде намерения причинить смерть или намерения причинить тяжкий телесный вред (хотя и не смерть) потерпевшему 1, то в Шотландии право, во#первых, не прибегает к архаичному термину «злое предумышление» и, во#вторых, добавляет к намерению причинить смерть потерпевшему (или тяжкий телесный вред — достаточность этой разновидности намерения для тяжкого убийства является неопределенным вопросом в шотлан# дской судебной практике) также злобную неосторожность (wicked reck lessness) в виде безразличия к последствиям содеянного 2.

1 См., напр.: Regina v. Vickers, [1957] 2 Q.B. 664, 670 (per Lord Goddard, C.J.); Regina v. Hancock, [1986] A.C. 455, 471 (per Lord Scarman).

2 См. подр.: A Draft Criminal Code for Scotland with Commentary. P. 86#87; Jones T.H. Note, The Scottish Law of Murder // The Law Quarterly Review. 1989. Vol. 105, № 4. P. 516—520.

61

Во#вторых, система правосудия по уголовным делам (в отличие от гражданских дел) на настоящий момент полностью независима от анг# лийской, и Высокий Суд Юстициариев является конечной судебной инстанцией для всех шотландских уголовных дел (в отличие от дел гражданских). Хотя в шотландской судебной практике время от време# ни используются английские прецеденты, отношение к ним в целом более чем сдержанное. Так, когда в 2002 г. Высокий Суд Юстициариев должен был разрешить небесспорное дело, связанное с пониманием преступления изнасилования, и лордам#судьям сторонами в процессе было предложено обратиться к английскому опыту, возглавляющий суд лорд Каллин#Уайткирк в достаточно критических выражениях отозвался о такой идее: «Суду было предложено рассмотреть то, как формулируются требования для преступления изнасилования, кото# рые применяются в праве Англии и других стран Британского Содру# жества. Я не считаю такой экскурс полезным или заслуживающим до# верия. В затронутом контексте исторические корни и концепции дру# гой системы права не могут полагаться схожими с историческими кор# нями и концепциями права Шотландии»1.

В#третьих, сохраняется значение доктринальных трудов «институ# циональных авторов», которые, будучи написаны в конце XVIII — се# редине XIX вв., еще не испытали на себе в полной мере подавляюще# разрушительное воздействия английского общего права.

Основополагающий же момент «гибридности» заключается в том, что в шотландском уголовном праве сосуществуют две идеологические компоненты: с одной стороны, в центре уголовного права стоит чело# век, что связано с восприятием идейной основы английского общего права, но, с другой — шотландцам чужда абсолютизация интересов че# ловека в уголовном праве, и равную с ними значимость получают ин# тересы закона. Так, в отличие от Англии в Шотландии уже достаточно давно была образована централизованная и единая служба государ# ственного публичного обвинения — Ведомство Короны и Служба по Service, возглавляемая Лордом#адвокатом. В Шотландии устраняет# ся действие принципа строгого толкования уголовного закона, если

1 Lord Advocate's Reference (No. 1 of 2001), 2002 S.L.T. 466 at para. [30] (per Lord Justice General).

62

такое толкование приводит к искажению смысла и целей уголовного права; кроме того, соподчиняясь с интересами закона, шотландские судьи считают себя вправе криминализировать новые опасные прояв# ления человеческой деятельности либо расширять границы уже изве# стных праву преступлений.

Так что можно с уверенностью сказать, что шотландское уголовное право, которое в силу особенностей своего исторического развития впитало дух континентальной законности, и сегодня остается верно традициям последней, примиряя их с классическими постулатами об# щего права. В будущей перспективе деятельность самостоятельного шотландского парламента вполне может способствовать консервации «гибридности» шотландского уголовного права.

Черты «гибридности» также проявляют уголовно#правовые систе# мы островов пролива Ла Манш, Джерси и Гэрнси, и острова Мэн, уго# ловное право которых отлично от собственно английского права.

Джерси, с точки зрения государственного суверенитета, образует любопытное явление на правовой карте мира. С одной стороны, это и не часть Соединенного Королевства, и не колония последнего; с дру# гой стороны, это и не полностью самостоятельное государство, пос# кольку главой Джерси является английский монарх, представляемый лейтенант#губернатором. Парламент острова — Штаты Джерси — сос# тоит из 53 депутатов; он обладает суверенным и полным правом зако# нодательствовать на острове; лондонское правительство ответственно лишь за оборону острова и международные отношения. Акты лондон# ского парламента в большинстве случаев не распространяются на Джерси, и в любом случае для такого распространения требуется осо# бая оговорка, делаемая даже не законом, а приказом Ее Величества в Тайном Совете.

Исторически Джерси было завоевано норманнами еще до Англии, в 933 г. Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, «этим объясняется шутка жителей Нормандских островов, что Англия — их старейшая коло# ния»1. Впоследствии, в начале XIII в., когда Нормандия отошла к Франции, жители Джерси предпочли сохранить верность британской

1 Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 304.

63

короне, взамен «выторговав» суверенные и обширные привилегии (в частности, английский монарх обещал править островом так, как буд# то он продолжал быть герцогом Нормандским, т.е. соблюдать приме# нительно к острову прежние кутюмы и законы герцогства). Тем не ме# нее, территориальная близость к Франции дает о себе знать: наравне с английским в широком употреблении (в особенности в юридической профессии) французский язык и его нормандский диалект.

В схожем правовом положении находится и второй крупный ост# ров, Гэрнси. Парламент Гэрнси именуется «Совещающиеся Штаты», и обладает правом законодательствовать на острове. Главой Гэрнси так# же является английский монарх, представляемый лейтенант#губерна# тором.

Оба острова имеют иерархично выстроенную собственную судеб# ную систему. В частности, на Джерси, кроме низших судов, заслужи# вают упоминания Королевский Суд и высшая судебная инстанция острова — Апелляционный Суд. Принятые последним решения могут быть обжалованы не в Палату Лордов 1, а в Судебный Комитет Тайно# го Совета.

Остров Мэн (расположенный в проливе между британским остро# вом и Ирландией) также является самоуправляющейся зависимой тер# риторией британской короны; правительство Соединенного Королев#

1Судебную систему Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии

вчасти разрешения апелляций по уголовным делам, разрешенным судами Англии, Уэльса и Северной Ирландии, возглавляет Апелляционный Комитет Палаты Лордов. Для рассмотре#

ния апелляций монархом назначаются 12 лордов#юристов (Law Lords), два из которых представляют Шотландию и один — Северную Ирландию (так называемые «ординарные лорды по апелляциям», посвящающие свою деятельность в Палате непосредственно судо# производству). Кроме того, правом рассмотрения апелляций наделены лица, занимавшие в прошлом высшие судебные посты, определенные законом.

Коллегия для рассмотрения апелляции должна состоять не менее чем из трех лор# дов; обычно ее образуют пять лордов, число которых по делам исключительной важнос# ти увеличивается до семи и даже до девяти лордов.

Кардинальное реформирование английской судебной системы предполагается при# нятым Законом о конституционной реформе 2005 г. (Constitutional Reform Act, 2005, c. 4). На вершине судебной пирамиды будет стоять Верховный Суд Соединенного Коро# левства, который и по составу, и по полномочиям заместит Апелляционный Комитет Палаты Лордов. Департамент конституционных вопросов, возглавляемый лордом# канцлером и ответственный за проведение в жизнь конституционных реформ в Соеди# ненном Королевстве, планирует открыть Верховный Суд в октябре 2009 г.

64

ства ответственно за оборону острова и международные отношения. Монарха на острове представляет назначаемый на пятилетний срок лейтенант#губернатор, а законодательную власть осуществляет имею# щий более чем тысячелетнюю историю двухпалатный парламент — Тинвальд. Акты лондонского парламента в большинстве случаев не распространяются на Мэн; для этого требуется согласие правительства острова.

Судебная система острова представлена Высоким Судом (в составе двух думстеров), который обладает исключительной юрисдикцией по всем гражданским и уголовным делам. Апелляционный Суд Мэна сос# тоит из думстеров и апелляционного судьи — временно назначаемого английского юриста. Конечной апелляционной инстанцией является Судебный Комитет Тайного Совета.

Уголовное право Джерси, согласно господствующей доктрине, от# лично от английского и самостоятельно. Его основу составляет норман# дское обычное право, первоосновой которого является, в свою оче# редь, римское право. Как следствие, джерсийская судебная практика склонна придавать больший вес собственным судебным прецедентам, чем английским, и ориентироваться на идеологию римского права, а не на идеологию общего права.

В частности, уголовно наказуемые правонарушения в Джерси де# лятся на три категории: преступления и деликты (правонарушения, предусмотренные нормами обычного права, отличавшиеся историчес# ки лишь инициированием процесса — в деликтах процесс по джер# сийскому праву начинался потерпевшим, к которому присоединялся обвинитель со стороны службы Генерального Атторнея; в настоящее время это различие отменено, и по сути единственное значимое отли# чие двух категорий заключается в сроке давности привлечения к ответ# ственности — для преступлений он не ограничен, тогда как для делик# тов составляет три года), а также нарушения (статутные правонаруше# ния).

Любопытно также то, что в одном из решений Королевский Суд указал, что он склонен развивать джерсийское уголовное право, имея в виду опыт развития уголовного права в других странах, испытавших сильное влияние римского права, т.е. в Шотландии и Южной Афри#

65

ке 1. В другом решении этот же суд отказался воспринять английский критерий невменяемости, основанный на Правилах МакНатена 1843 г. 2, указав, что последние не образуют составной части уголовного права Джерси; соответственно, суд сформулировал собственно джерсийские критерии невменяемости 3.

Отлично от английского и статутное законодательство Джерси. В частности, только в 1986 г. джерсийский парламент принял во многом аналогичный английскому Закону об убийстве 1957 г. Закон об убий# стве (Джерси) (Homicide (Jersey) Law 1986), которым, в частности, от# менил смертную казнь за тяжкое убийство (что было сделано в Англии еще в 1965 г.), изменил нормы о «провокации» и ввел в джерсийскую практику понятие «уменьшенной вменяемости».

Тем не менее, и джерсийское уголовное право подвергается «разлага# ющему» влиянию английского права. В частности, рассматривая на апел# ляции собственно джерсийские критерии невменяемости, сформулиро# ванные нижестоящим судом, Апелляционный Суд острова хотя и не отк# лонил их, однако счел, что крайне нежелательно расхождение в определе# нии невменяемости на Джерси, с одной стороны, и в Англии, с другой. Как следствие, суд предложил вмешаться законодателю и согласовать джерсийское уголовное право в этой его части с английским 4. Точно так же в уже упоминавшемся Законе об убийстве (Джерси) нормы о «прово# кации» и «уменьшенной вменяемости» сформулированы идентично со# ответствующим английским нормам. И, кроме того, за отсутствием собственных значимых прецедентов джерсийская судебная практика вы# нуждена очень часто прибегать к английским, хотя и считает себя вправе не следовать строго английским судебным решениям («суды нашего ост# рова не связаны решениями английских судов… Королевский Суд при# меняет принципы, сформулированные Палатой Лордов, в тех случаях, когда он находит их полностью обоснованными…»5).

В историческом аспекте интересен и тот факт, что в XIX в. уголов# ное право Джерси очень близко подошло к кодификации. В середине

1 См.: Attorney General v. Foster, [1989] J.L.R. 70, 88 (per Crill, Bailiff). 2 См.: M'Naghten's Case, 10 Cl. & F. 200, 8 Eng. Rep. 718 (H.L. 1843).

3 См.: Attorney General v. Prior, [2001] J.L.R. 146, 158#159 (per Bailhache, Bailiff). 4 См.: Prior v. Attorney General, [2002] J.L.R. 11, 21 (per Vaughan, J.A.).

5 Ruban v. Attorney General, [1987—88] J.L.R. 204, 216 (per Tomes, Deputy Bailiff).

66

столетия специальная комиссия, отметив неопределенность уголовно# го права Джерси (в плане отсутствия специальных законодательных установлений, определяющих преступления и наказания за их совер# шение), представила проект уголовного кодекса, составленный на ос# нове английского общего права (отвергая вариант рецепции француз# ского наполеоновского уголовного кодекса, члены комиссии отмети# ли несхожесть французского права с джерсийской практикой, хотя из# начально, что любопытно, рассматривали эту возможность). Проект кодекса был принят парламентом Джерси в 1848 г., однако (в отличие от предложений комиссии) в нем было слишком много французских по происхождению положений. Как следствие, опасаясь неопределен# ности на практике, могущей возникнуть по принятии кодекса, Гене# ральный Атторней Джерси рекомендовал короне отклонить проект. В итоге проект так и не был представлен на монаршее усмотрение. Пос# ле доработки проекта он был вновь принят парламентом острова в 1850 г., однако вновь был отклонен в Лондоне как чрезмерно гуман# ный в наказании ряда преступлений. После этого проект был навсегда оставлен 1.

Отлично от английского и уголовное право острова Мэн, хотя ос# нову его составляет английское общее право (следует отметить, что здесь значительно меньше черт «гибридности» по сравнению с Джер# си, так что даже можно ставить под вопрос отнесение уголовного пра# ва острова Мэн к «гибридным» правовым системам). В XIX в. уголов# ное право острова было кодифицировано на основе английского об# щего права.

«Гибридными» также являются уголовно#правовые системы ряда стран Африки, которые ранее были британскими колониями. На нас# тоящий момент нормы, основанные на английском уголовном праве, сосуществуют там с мусульманским уголовным правом (например, в Нигерии), с обычным уголовным правом (африканские страны к югу от Сахары) и с континентальным уголовным правом (ЮАР).

В частности, правовая система Южно#Африканской Республики в целом может быть охарактеризована как «гибридная»: если содержа# тельное наполнение права во многом прослеживается к римско#гол#

1 См. подр.: Le Quesne G. An Abortive Penal Code // Jersey Law Review. 2002. Vol. 6, № 3.

67

ландскому праву в том виде, в каком его представляют труды глоссато# ров и голландских юристов XVI—XVIII вв., то процессуальные формы отправления правосудия, практика прецедента унаследованы от обще# го права, и само по себе развитие права в прошлом и в настоящем ис# пытывает влияние со стороны английского права 1. Тем не менее, в об# ласти уголовного права «гибридность» менее заметна, поскольку ос# новные институты последнего позаимствованы с английского образ# ца. Уголовное законодательство ЮАР на настоящий момент некоди# фицировано, хотя в колониальный период там действовало несколько кодексов, принятых под влиянием английского проекта 1879 г.

Завершая обзор распространения семьи общего права на правовой карте мира, в качестве принципиального момента следует подчеркнуть ее внутреннее теоретическое единство. Последнее обусловлено целым рядом причин.

Во#первых, общим корнем всех уголовно#правовых систем — анг# лийским уголовным правом, его доктринальными трудами, прецеден# тами и статутами.

Унаследовав английское уголовное право, различные страны унасле# довали, во#вторых, идею человека, с которой первое неразрывно связано.

В#третьих, многие десятилетия вестминстерские суды для разбро# санных по миру стран семьи общего права оставались de iure (а во мно# гом и сейчас остаются de facto) авторитетными творцами права.

В#четвертых, теория уголовного права в любой уголовно#правовой системе относительно устойчива по отношению к частностям позитивно# го уголовного закона. Обусловлено это тем, что современная уголовно# правовая теория выросла из «авторитетных трудов» XVII—XVIII вв., зало# женные в которых отправные идеи вследствие «скептичной осторожнос# ти» науки сравнительно мало изменились со временем.

Иными словами, если перефразировать Роско Паунда 2, то можно сказать, что словесные различия в законодательстве и в природе судеб# ных решений среди стран, которые получили или восприняли систему общего права, менее значимы по сравнению с фундаментальным единством системы общего права в мировом масштабе.

1 См. подр.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 347—353. 2 См.: Pound R. Op. cit. P. 50—51.

68

§2. Семья континентального права

§2.1. Возникновение, историческое развитие и типологические

особенности семьи континентального права

Уголовно#правовая семья континентального права, с точки зрения ее типологических основ, интересна для изучения, поскольку отечест# венное уголовное право, во многом (как бы нам не хотелось отстаивать национальную самобытность правовой системы, опровергнуть следу# ющий далее тезис невозможно) выросшее в XIX в. из немецкой уго# ловно#правовой доктрины, является типичной уголовно#правовой системой в границах рассматриваемой семьи.

Вместе с тем исторический очерк семьи континентального права с неизбежностью менее целостен и ярок по сравнению с семьей общего права или семьей религиозного права. Обусловлено это исторически# ми особенностями формирования семьи континентального права: в отличие от Англии, где королевское уголовное право зародилось срав# нительно давно как противопоставление местным обычаям, партикуля# ризм континентального права начал исчезать только в XVIII—XIX вв. Именно в это время в странах на европейском континенте объединя# ется (конечно же, в пределах национальных границ) уголовное право, а старинные местные обычаи исчезают. До XVIII—XIX вв. можно го# ворить о некоторых памятниках уголовного права, о попытках его доктринальной рационализации, однако единую историческую нить проследить невозможно.

Тем не менее, для стоящих перед нами целей исторический очерк, выявляющий происхождение типологической идеи семьи континен# тального права, необходим, и для целей этого очерка всю историю континентального уголовного права можно поделить на три этапа 1.

Первый этап, или период варварского уголовного права в плане его начала можно датировать гибелью Римской империи и варварскими завоеваниями. Крушение Рима разрушило блестящую цивилизацию,

ивместе с ней на долгие века забытым оказался римский юридический

1 Применительно к истории романо#германской правовой семьи в целом см. подр.:

Давид Р., Жоффре Спинози К. Указ. соч. С. 30—57; Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. Том I. С. 119—132, 203—219; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 489—496.

69