Материал: Основы_сравнительного_уголовного_права

minal Law Act, 1967, c. 58) положил конец насчитывавшему почти восемь столетий делению преступлений на фелонии и мисдиминоры; Законы о краже 1968 г. и 1978 г. (Theft Act, 1968, c. 60; Theft Act, 1978, c. 31), Закон о преступном причинении ущерба 1971 г. (Criminal Damage Act, 1971, c. 48), Закон об уголовном праве 1977 г. (Criminal Law Act, 1977, c. 45) и Закон о преступных покушениях 1981 г. (Criminal Attempts Act, 1981, c. 47) прояс# нили запутанные до того прецедентным правом важные институты уго# ловного права.

В 1965 г. с целью способствования реформе права формируется Правовая комиссия для Англии и Уэльса, определившая в качестве од# ной из своих целей кодификацию уголовного права 1. В 1981 г. вне Правовой комиссии (хотя и под ее покровительством) создается груп# па по уголовному праву, в которую входят три видных профессора# криминалиста во главе с крупнейшим английским ученым последних десятилетий прошлого века Джоном К. Смитом. Проект уголовного кодекса и отчет по проекту был представлен группой в 1984 г. и в сле# дующем, 1985 г., опубликован 2. Изначально проект предполагался состоящим из четырех частей, охватывающих материальное (части I и II), процессуальное (часть III) и исполнительное (часть IV) уголовное право, однако группой были представлены только первые две части. Более того, второй частью проекта («Конкретные преступления») ко# дифицировались только преступления против личности и причинение вреда собственности, хотя практически все нормы первой части («Об# щие принципы ответственности») предполагались распространяющи# мися на все преступления. К проекту были присоединены в качестве неотъемлемой части (хотя и не имеющей силу закона) «иллюстрации», т.е. примеры, помогающие уяснить смысл его положений.

После доработки проекта в Правовой комиссии в марте 1989 г. он был направлен лорду#канцлеру 3. Тем не менее, хотя проект содержал

1 См. подр.: Dennis I. The Codification of English Criminal Law. P. 43—53.

2 См.: Criminal Law: Codification of the Criminal Law. A report to the Law Commission / Law Com. No. 143. London, 1985.

3 См.: Criminal Law: A Criminal Code for England and Wales. Volume 1. Report and Draft Criminal Code Bill / Law Com. No. 177. London, 1989; Criminal Law: A Criminal Code for England and Wales. Volume 2. Commentary on Draft Criminal Code Bill / Law Com. No. 177. London, 1989.

40

много заслуживающих внимания новаций (например, положения о mens rea (ст. 22—28 варианта 1984 г., ст. 18 варианта 1989 г.), об убийстве (ст. 56—69 варианта 1984 г., ст. 54—63 варианта 1989 г.) и т.д.), серьез# ных подвижек к его принятию никогда не наблюдалось. Более того, как таковой проект 1984—1989 гг. уже устарел, и комиссия, основыва# ясь на недвусмысленно выраженном намерении правящего кабинета лейбористов все#таки завершить кодификацию уголовного права 1, планирует обнародовать вскоре новый отчет относительно кодифика# ции общих принципов уголовного права (затрагивающих вопросы до# казывания, внешних и субъективных элементов преступления, осно# ваний защиты и ряд прочих)2.

Сегодняшнее уголовное право Англии устремлено в будущее. И хотя вопрос кодификации стоит на повестке дня (хотя и маловероятно, что он будет разрешен положительно), пока уголовно#правовые реформы в се# годняшней Англии, как и 170 лет тому назад, идут по пути консолидации уголовно#правовых норм с той лишь разницей, что сейчас основное вни# мание уделяется не столько вопросам наказания, сколько вопросам собственно преступления. Среди современных крупных законодатель# ных актов, существенным образом реформирующих уголовное право, можно назвать следующие: Закон об уголовном правосудии 1991 г. (Criminal Justice Act, 1991, c. 53), Закон о реформе права (правило о годе и дне) 1996 г. (Law Reform (Year and a Day Rule) Act, 1996, c. 19), Закон о преступлениях и беспорядках 1998 г. (Crime and Disorder Act, 1998, c. 37), Закон о пересмотре уголовных дел (невменяемость) 1999 г. (Criminal Cases Review (Insanity) Act, 1999, c. 25), Закон о половых преступлениях 2003 г. (Sexual Offences Act, 2003, c. 42), Закон об уголовном правосудии 2003 г. (Criminal Justice Act, 2003, c. 44).

Итак, английское уголовное право прошло долгий путь в своем раз# витии, и именно этот долгий путь, на котором оно развивалось вместе с иными отраслями общего права, впитывало дух последнего, укреп# лялось в борьбе с произволом абсолютизма и партикуляризмом обыча# ев, вызвал к жизни особую идею, отличающую уголовно#правовую семью

1 См. подр.: White Paper: Justice for All / Criminal Justice System. Cm. 5563. London, 2002. P. 20, 117, 120.

2 См. подр.: Annual Report 2002/03: The Thirty#seventh Annual Report of the Law Commission / Law Com. No. 280. London, 2003. P. 27.

41

общего права от иных семей современности: идею человека. Идея эта многогранна, определяет содержательное наполнение уголовного пра# ва и практику его применения, отражается в сформировавшемся века# ми правосознании судей, юристов и обывателей. К основным состав# ляющим идеи человека относятся следующие моменты.

Во#первых, уголовное право исторически понимается как прежде все# го щит против неоправданного произвола по отношению к человеку со стороны государственной власти — будь то монарх, или парламент, или исполнительная власть, или местные власти (феодалы в прошлом).

Во#вторых, из понимания уголовного права как щита против произво# ла государства сформировалось убеждение в необходимости, с одной сто# роны, «минимальной» криминализации как ограждающей человека от неоправданных посягательств на его свободу со стороны властей и, с дру# гой — в необходимости допущения свободы усмотрения индивида (сво# боды самореализации) в «пограничных» ситуациях, в которых интересы государства с очевидностью сталкиваются с интересами личности.

В#третьих, понимание уголовного права как вторгающегося в об# ласть личной свободы обусловило особое понимание основания уго# ловной наказуемости действий: оправдывает наказание лица не толь# ко (и даже не столько) формальное нарушение уголовного запрета, сколько проявленная им в поступке «моральная злобность», заслужи# вающая порицания со стороны общества, или actus non facit reum nisi mens sit rea. Более того, помещая индивида в центр уголовного права и рассматривая его как морально ответственного за свое поведение, су# ды склонны придавать большую значимость моральной злобности че# ловека, которая зачастую превалирует над юридическими конструкци# ями, оправдывая вменение там, где строгая логика права этого бы не допустила. Так что раскрывший своими действиями «сердце, равно# душное к социальной обязанности и непреоборимо склонное к злоде# янию»1, рискует поплатиться за них, даже если с объективной точки зрения они еще и не причинили серьезного вреда. И напротив, к не выказавшему «испорченного, извращенного и злобного духа»2 уго# ловное право не может быть применимо: формальное преступление

1 Foster M. Op. cit. P. 256.

2 Ibid.

42

запрета без достаточной моральной злобности, или даже исчезновение в человеке последней с течением времени позволяют «забыть» о необ# ходимости применения уголовного закона в данной ситуации, пос# кольку либо лицо не заслуживает с точки зрения общества наказания, либо выгода от применения последнего будет несоизмеримо меньшей по сравнению с посягательством на свободу личности. Такой подход к уголовной наказуемости проецируется и на карательную политику: в странах семьи общего права сосуществуют, с одной стороны, суровые репрессивные меры в отношении «привычных», «опасных», «мораль# но злобных» лиц (примером является практика применения смертной казни в ряде стран, система неопределенных приговоров, долгосроч# ных приговоров для «привычных» преступников и т.п.) и, с другой — сравнительно мягкие, индивидуализируемые судом варианты уголов# ного наказания для тех, кто не заслуживает «принесения в жертву» об# ществу (примером является практика применения мер наказания, не связанных с лишением свободы, мер, альтернативных наказанию)1.

Зародившись в эпоху доктринальной рационализации уголовного права, такое понимание со временем лишь абсолютизировалось в умах теоретиков и, как следствие, отражалось на практике применения судьями уголовного закона и создания последнего ими же. Начиная с позднего Средневековья, общее право рассматривается как вершина юриспруденции незапамятного происхождения, как система права, наиболее соответствующая интересам, привычкам и нравам народа, и со временем такое отношение к общему праву укореняется все глубже. Говоря о XVI—XVIII вв., Грегори Дарстон указывает, что «англичане были привязаны к собственной правовой системе, особенно после то# го, как она объединилась для них с политическими спорами ранних годов семнадцатого столетия, с политической оппозицией Стюартам и с народной верой в «древнюю конституцию», которой предположи# тельно угрожает искажение»2. При этом такое понимание общего права

1 См. подр.: Ведерникова О.Н. Теория и практика борьбы с преступностью в Великоб# ритании. М., 2001. С. 245—272; Есаков Г.А. Наказуемость тяжкого убийства и ее влияние на систему преступлений против жизни по уголовному праву Англии // Уголовное пра# во: стратегия развития в XXI веке / Материалы 2#й международной научно#практичес# кой конференции, 27—28 января 2005 г. М., 2005. С. 326—329.

2 Durston G. Op. cit. P. 226.

43

претерпело странную и удивительную метаморфозу: появившись как итог в борьбе с произволом короны и как оружие в этой борьбе, с по# бедой парламентаризма и ограничением монаршей власти вера в об# щее право как хранителя свободы человека не ослабевает, а только усиливается, превращаясь из фикции коуковско#блэкстоуновской эпохи в осязаемый символ современной эпохи.

Поясним сказанное историческими зарисовками.

Так, комментируя норму Глочестерского статута 1278 г. (Statute of Gloucester, 6 Edw. I, c. 9), посвященную обращению с теми, кто причи# нил смерть в состоянии самообороны или случайно, Эдуард Коук рас# сматривает соответствующее установление как преграду длительному заключению без суда, а право на последний — как отражение милосер# дия права (которое являет собой, следуя его же известной метафоре, «верх разумности»1) по отношению к обвиняемому: «И здесь следует отметить, что право Англии есть право милосердия, Lex Angliae est lex misericordiae, по трем причинам. Во#первых, невиновный не должен ослабляться и изнуряться долгим заключением, но… должен быстро предстать пред своим судом. Во#вторых, с заключенными по уголов# ным делам, когда они предстают пред судом, должно обращаться по# человечески, ибо Severos quidem facit justicia, inhumanos non facit (суро# вость со своей стороны содействует правосудию, бесчеловечность же нет. — Г.Е.)… В#третьих, судья должен убедить его отвечать без страха, и правосудие следует надлежаще отправлять по отношению к нему»2.

Во времена Уильяма Блэкстоуна любовь к общему праву пересека# ет океаны, закладывая основы к созданию уголовно#правовой семьи общего права. Так, обосновывая суверенные права американских по# селенцев, Томас Джефферсон использует коренящуюся в общем праве идею свободы индивида, которому угрожает произвол властей 3.

В XIX в. Джеймс Ф. Стифен, порывая с «островной замкнутостью» английского права и обращаясь для сравнения к французскому уго#

1 Coke E. The First Part of the Institutes of the Laws of England; Or, A Commentary Upon Littleton. Not the Name of the Author Only, but of the Law Itself. 13th ed. Also, Three Learned Tracts of the Same Author… London, 1775. P. 97b.

2 Coke E. The Second Part of the Institutes of the Laws of England. Containing the Exposition of Many Ancient and Other Statutes. London, 1797. P. 315†.

3 См. подр.: Шелдон Г.У. Политическая философия Томаса Джефферсона / Пер. с англ. З.В. Кагановой; вступ. ст. и общ. ред. Н.Е. Покровского. М., 1996. С. 50—69.

44

ловному праву (преимущественно), видел в последнем лишь отражение государственного авторитаризма, подавляющего человека, попавшего в орбиту действия уголовного закона. Для него немыслима ситуация, что# бы в Англии появился человек, подобный Наполеону, который придал бы своей воле, отличной от воли и нравов народа, значение основного источника уголовного права, поскольку в Англии воля и нравы легисла# туры совпадают с волей и нравами народа, для которого она законода# тельствует 1. Сравнивая же французский уголовный процесс с английс# ким, Джеймс Ф. Стифен полагает первый, с его секретностью, активной ролью судьи, немыслимым в Англии, а английскую систему с ее досто# инствами бесспорно превосходящей французскую 2.

В середине XX в. Леон Радзинович, сопоставляя английское уго# ловное право и уголовно#правовую политику с континентальной уго# ловно#правовой традицией, отмечал следующее: «Карательная реп# рессия основывается в Англии на строго легальном принципе. В тече# ние всех этапов уголовного процесса, задержания, обвинения, суда, осуждения, наказания и его исполнения, различные органы, которым вменяются эти функции, должны действовать строго в границах зако# на. …На всех этапах уголовного процесса личные права задержанного, обвиняемого, судимого, приговоренного и наказываемого лица долж# ны строго и скрупулезно соблюдаться. Хотя наказание преступника рассматривается как важная функция государства, признается, тем не менее, что эта функция не должна осуществляться в ущерб личным правам. …Уголовная политика рассматривается в Англии как общест# венное достояние. Она находится под постоянным неусыпным конт# ролем общественного мнения, прессы, парламента и различных обще# ственных, филантропических и профессиональных организаций и ас# социаций. …Английская система определенно антиавторитарна. …В соответствии с либеральной доктриной государство существует един# ственно с целью дать индивиду возможность достичь полного разви# тия. Если индивид мог бы достичь этой цели без помощи государства, государство утратило бы основание для своего существования. …Цель уголовной политики заключается в восстановлении социального поряд#

1 См.: Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. Vol. II. P. 77.

2 См.: Stephen J.F. A History of the Criminal Law of England. Vol. I. P. 565—566.

45

ка, когда он подрывается преступной активностью, так, чтобы все дру# гие индивиды могли продолжать свои занятия, будучи непотревожен# ными»1.

Идея человека, или индивидуалистская направленность уголовного права, жива и сегодня. Так, для Эндрю Эшворта в основе уголовного права лежит прежде всего принцип «индивидуальной автономии» (иными словами, принцип «моральной злобности» как предпосылки к уголовной наказуемости), согласно которому «каждый индивид дол# жен рассматриваться как ответственный за свое собственное поведе# ние»2. Соответственно, «индивиды должны уважаться как создания, способные к выбору в их действиях и бездействии, и с ними должны обращаться как с созданиями, способными к выбору в их действиях и бездействии… Принцип автономии придает большую значимость сво# боде и правам индивида при любом обсуждении того, что государство должно делать в данной ситуации»3. Из этого принципа, в свою оче# редь, следуют принципы, раскрывающие и подкрепляющие его, как, например, принцип минимальной криминализации (по отношению к которому в доктрине с сожалением констатируется, что современная действительность с ее безудержной криминализацией лишает уголов# ное право его основы как карающего только реально опасные прояв# ления человеческой активности4), принцип ответственности скорее за действие, чем за бездействие, принцип запрета обратной силы уголов# ного закона, принцип определенности в формулировании уголовного запрета, принцип строгого толкования уголовного запрета, принцип презумпции невиновности и т.д.5.

Особое внимание здесь следует обратить на принцип строгого толко# вания уголовных статутов in favorem vitaé, до сих пор господствующий в уголовном праве. Как отмечает Эндрю Эшворт, «в его голом виде он, по# видимому, гласит, что любое сомнение в значении статутного положения

1 Radzinowicz L. Present Trends of English Criminal Policy. An Attempt at Interpretation // The Modern Approach to Criminal Law / Collected Essays by D. Scaborne Davies, R.M. Jackson, C.S. Kenny, &c.; Preface by P.H. Winfield. London, 1945. P. 33—36.

2 Ashworth A. Principles of Criminal Law. 4th ed. Oxford, 2003. P. 28. 3 Ibid. P. 29.

4 См.: Ashworth A. Is the Criminal Law a Lost Cause? // The Law Quarterly Review. 2000. Vol. 116, № 2. P. 225—256.

5 См. подр.: Ashworth A. Principles of Criminal Law. P. 66—93.

46

должно в силу строгого толкования разрешаться в пользу обвиняемо# го. Одно оправдание для этого может заключаться в надлежащем пре# дупреждении: когда лицо действует, полагаясь на очевидное значение статута, однако суд придает ему более широкое значение, несправед# ливо осуждать такое лицо, поскольку это привело бы к правотворчест# ву с обратной силой. …Суды должны придерживаться сдержанности, отправляя толкование, в отношении обвиняемого, когда они сомнева# ются относительно цели законодателя»1. В 1987 г., подчеркивая необ# ходимость ограждения человека от неоправданного вторжения со сто# роны закона, Верховный Суд Канады отмечал следующее: «Уголовное право остается… наиболее драматичным и тяжким посягательством государства на индивидуальную свободу. …Серьезность налагаемых уголовных наказаний любого рода требует, чтобы разумные сомнения разрешались в пользу обвиняемого»2. И если в ряде североамериканс# ких кодексов этот принцип и замещен принципом «толкования в со# ответствии с естественным смыслом слов и с целями уголовного зако# на» (происходящим из § 1.02(3) Примерного уголовного кодекса 1962 г.), то он все же либо остается подразумеваемо жив в судебной практи# ке, либо своеобразно преломляется в новом принципе, который ста# вится на службу не закону, а интересам справедливости по отношению к конкретному обвиняемому.

Джордж П. Флетчер, анализируя идею законности в приложении к американскому праву и в сравнении с континентальной уголовно# правовой традицией (идеей закона в нашем понимании), отмечает сле# дующее: «Теория правового государства строится на позитивном и не# гативном принципах. В соответствии с негативным принципом выс# шей целью правовой системы должна быть защита граждан от покуше# ний на их права со стороны государства, которое постоянно навязыва# ет им свою волю. …Принцип негативной законности вступает в проти# воречие с ценностями правового государства, которое основывается на обязательном и неуклонном следовании закону. В отношении уго# ловного законодательства принцип правового государства требует на# казания всех виновных. Эта ценность более четко выражена в праве

1 Ibid. P. 80—82.

2 Regina v. Paré, (1987) 60 C.R. (3d) 346, 368 (per Wilson, J.).

47

Германии и легче воспринимается обществом по сравнению с США. Она находит свое воплощение в… принципе законности, который требует осуществления уголовного преследования всех виновных. …Данный принцип противостоит принципу усмотрения, широко распространен# ному в системах общего права, который позволяет обвинению выбирать, исходя из понимаемой им целесообразности, среди возможных обвиняе# мых отдельных из них. В соответствии же с принципом законности уго# ловного преследования виновных становится невозможным предостав# лять иммунитет от преследования одним и осуждать других. …Принцип позитивного правового государства по сути означает, что на государство возложена обязанность осуществлять уголовно#правовое преследование и даже издавать законы в защиту жертв преступлений… Идея о «консти# туционной обязанности государства наказывать» немыслима по аме# риканскому уголовному праву. В США государство и федеральные влас# ти, в том числе и прокурор, должны защищать права обвиняемых, но не должны осуществлять уголовное преследование, чтобы защищать обще# ство и права жертвы. …В немецком понимании правовое государство — это карающий меч, для американского гражданина правопорядок — прежде все го щит против произвола государственной власти (курсив мой. — Г.Е.)»1.

Примером такого понимания идеи законности в приложении к уголовному праву может послужить сравнительно недавно разрешен# ное английским Апелляционным Судом дело, в котором, столкнув# шись с ошибочным напутствием, данным присяжным судьей, апелля# ционная инстанция предпочла, отменив приговор, не направлять дело на новое рассмотрение, оправдав по сути обвиняемого. Обосновано это было тем, что трагедия, имевшая место, уже заново переживалась ее участниками дважды в суде первой инстанции и еще раз на апелляции,

1 Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 490—492, 498—499.

Ср. также: «Между материальным и процессуальным правом неизбежно существует конфликт. Материальное право пытается обеспечить порядок (отсутствие преступлений) посредством контроля над населением. Добиться полного контроля ему мешает процессу# альное право, или законность, которая в Соединенных Штатах традиционно ставится над применением материального права. …В настоящее время одновременное абсолютное при# менение материального права и полная защита прав личности невозможны. …Процессуаль# ное право — единственное, что сдерживает создание полицейского государства, призрак бо# лее опасный, нежели преступность» (см.: Криминология / Пер. с англ.; Под ред. Дж.Ф. Ше# ли. СПб., 2003. С. 51—52).

48

а отбытый к моменту разрешения апелляции осужденным срок наказания по сути составляет значительную часть того срока, который ему предсто# яло бы отбыть в случае отклонения апелляции. Как указал суд, «по этой причине, а также и потому, что он уже был судим дважды в отношении од# ного и того же правонарушения», апеллянт должен быть освобожден 1.

Напротив, в 1998 г. тот же суд отменил осуждение по одному из громких дел середины XX в., сочтя напутствие, данное присяжным, обвинительным по своему стилю; ни несколько прошедших десятиле# тий, ни исполненный по делу смертный приговор, ни уважение к председательствующему судье лорду Годдарду (охарактеризованному как «один из выдающихся судей по уголовным делам») не помешало суду оценить напутствие как «лишающее обвиняемого такого справед# ливого судебного разбирательства, которое является прирожденным правом каждого британского подданного»2.

Подчиненное положение занимают интересы законности по отно# шению к интересам обвиняемого и в случае применения английскими судами доктрины «злоупотребления судебной процедурой», на основе которой судья вправе прекратить уголовное преследование исходя из соображений «единства системы отправления правосудия по уголов# ным делам» и достижения баланса «между общественным интересом в осуждении тех, кто обвинен в тяжких преступлениях», и не менее зна# чимым общественным интересом в том, чтобы не создавать в такой си# туации впечатления, что «цель оправдывает средства»3.

Идея человека, вызвавшая к жизни уважение к уголовному праву, предопределила также ярко позитивистскую направленность науки уголовного права в странах семьи общего права: для теоретика здесь важнее прецедент или статутное установление и менее значимы отстраненные от реальной жизни размышления. Из этого, в свою оче# редь, проистекает определенная «консервативность» мысли: сов# ременная уголовно#правовая теория, выросшая из прошедших про# верку временем «авторитетных трудов» XVII—XVIII вв., со скептициз# мом относится к новым идеям, видя в них угрозу сложившимся цен#

1 Regina v. Webster, [2006] R.T.R. 19; [2006] EWCA Crim 415 at para. [37] (per Moses, L.J.). 2 Regina v. Bentley (Deceased), [2001] 1 Cr. App. R. 307 (per Lord Bingham of Cornhill,

C.J.).

3 Regina v. Latif, [1996] 1 W.L.R. 104, 112—113 (per Lord Steyn).

49