Понятие финансовой организации по российскому праву многозначно: оно используется в различных законах с разным значением, при наличии ряда общих признаков. В частности, в статье 4 Федерального закона «О защите конкуренции», в статье 3 Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации: Федер. закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. № 31, ст. 4006 (ред. от 08.06.2020)., в статье 2 Федерального закона «Об организованных тор- гах» Об организованных торгах: Федер. закон от 21 нояб.
2011 г. № 325-ФЗ // Там же. 2011 № 48, ст. 6726 (ред. от 31.07.2020)., в статье 6 Федерального закона «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте: Федер. закон от февр. 2011 г. № 7-ФЗ // Там же. 2011. № 7, ст. 904 (ред. от 31.07.2020)., в статье 3 Федерального закона «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка» О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка: Федер. закон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ // Там же. 2015. № 29, ч. 1, ст. 4349 (ред. от 28.11.2018). содержатся различные дефиниции понятия «финансовая организация», в то время как в системообразующем Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» дефиниция вовсе отсутствует, а закон лишь оперирует таким понятием. Выделение этого особого экономического субъекта как обобщенного понятия приводит к противоречию между характеристикой субъекта как первичного звена отношений и пониманием каждого отдельного вида специализированного субъекта, подпадающего под общее понятие. Кроме того, если общее понятие субъекта определяется через простое перечисление иных входящих в него лиц, это требует дополнительных средств, позволяющих определенным образом установить характеристики каждого лица. Очевидно, что поскольку для каждого субъекта законом установлены индивидуальные статусные особенности, то использование обобщенного понятия как инструмента правового регулирования субъектных отношений становится затруднительным.
К числу финансовых организаций отечественное законодательство относит не только юридических лиц, но также индивидуальных предпринимателей, предметом деятельности которых является обеспечение операций с финансовыми инструментами, оказание финансовых услуг в широком смысле. Анализ нормативной базы позволяет прийти к выводу о том, что комплексный объем понятия «финансовая организация» распространяется на таких субъектов, как: 1) брокеры; 2) дилеры; 3) управляющие; 4) депозитарии; 5) регистраторы; 6) организаторы торговли; 7) клиринговые организации; 8) управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов; 9) специализированные депозитарии инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов; 10) акционерные инвестиционные фонды; 11) форекс-дилеры; 12) инвестиционные советники; 13) кредитные организации; 14) микрофинан- совые организации; 15) кредитные потребительские кооперативы; 16) жилищные накопительные кооперативы; 17) сельскохозяйственные кредитные потребительские кооперативы; 18) страховые организации; 19) страховые брокеры; 20) общества взаимного страхования; 21) негосударственные пенсионные фонды; 22) ломбарды; 23) лизинговые компании; 24) валютные биржи; 25) товарные биржи; Собственно финансовыми организациями в сфере оборота финансовых инструментов можно признать лишь субъектов, указанных в пунктах с 1 по 12. Прочие субъекты относятся к сфере страхования, банковского кредитования или внебанковского финансирования.
На наш взгляд, следуя общей логике правовой конструкции финансовых организаций, к их числу следовало бы отнести саморегулируемые организации в сфере финансового рынка, инвестиционные товарищества, специализированные общества (финансовые и проектного финансирования), операторов инвестиционных платформ, банковские холдинги, контролирующих лиц финансовых организаций, иностранные и международные финансовые организации, чья деятельность допускается на территории Российской Федерации. В национальном праве финансовая организация представляет собой пример квазикорпоративного субъекта, каковым может быть как юридическое, так и физическое лицо, на которое нормативно возложены специальные функции либо которое допускается к осуществлению специализированной деятельности в сфере финансовых рынков, а также занимается оказанием прочих услуг финансового свойства. Субъект имеет двоякую природу: с одной стороны, он сам относится к числу корпоративных лиц, является элементом хозяйственной системы; с другой стороны, выполняет роль необходимого звена при совершении операций с корпоративными финансовыми инструментами, в т. ч. с ценными бумагами. Чрезвычайно широкий объем понятия «финансовая организация» и отсутствие четких критериев отнесения к нему тех или иных субъектов формирует негативную юридическую практику и снижает эффективность правовых механизмов регулирования.
В Федеративной Республике Германия наблюдается двойное функциональное регулирование отношений на финансовых рынках, осуществляемое как Федеральным банком (Bundesbank), так и особым Федеральным органом по финансовому надзору (Bundesanstalt fUr Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin). В отношении регулирования финансовых услуг действуют: Закон о Федеральном органе по финансовому надзору (Gesetz uber die Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsicht), Кодекс капиталовложений (Kapitalanlagegesetzbuch), Закон об инвестициях (Gesetz uber Vermogensanlagen), Закон о торговле ценными бумагами (Gesetz uber den Wertpapierhandel), Закон о приобретении и поглощении ценных бумаг (Wertpapierer- werbs- und Ubernahmegesetz), Закон о проспектах ценных бумаг (Gesetz uber die Erstellung, Billigung und Veroffentlichung des Prospekts), Закон о бирже (Borsengesetz), Закон о хранении и распоряжении ценными бумагами (Gesetz uber die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren), Четвертый закон о финансовом рынке (Vierten Finanzmarktforderungsgesetz), Закон о кредитной деятельности (Kreditwesen- gesetz), Закон об акциях (Aktiengesetz) и ряд других законов, а также подзаконных актов (Правил) [27].
Основные виды финансовых организаций представлены инвестиционными фондами, инвестиционными акционерными корпорациями, инвестиционными товариществами с ограниченной ответственностью, которые с позиций правовой формы чаще могут быть отнесены к коммерческим (предпринимательским) субъектам корпоративного типа, включая весьма распространенные корпорации публичного права (Korperschaft des offentlichen Rechts). Специальные критерии, касающиеся отнесения таких субъектов, к примеру, к инвестиционным фондам, устанавливаются Федеральным органом. Предусматриваются инфраструктурные субъекты, например рейтинговые агентства. Субъектами хранения ценных бумаг могут выступать банки (в ходе инвестиционной деятельности или организованной торговли) либо профессиональные хранители - депозитарии. Исходя из положений ГТУ о статусе хозяйственного субъекта (коммерсанта) германское законодательство указывает на такого субъекта, как собственно комиссионер, управомоченный на осуществление торговых операций с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами (набор которых довольно широк) на основании соответствующего договора, выделяя в числе клиентов финансовых и нефинансовых контрагентов. Основным субъектом организованной торговли выступают биржи, причем как фондовые, так и товарные, статус которых определяется Законом о биржах. Германия традиционно признается примером такой модели финансового рынка, которая основана на банковском секторе, но не исключает существования иных субъектов, которые могут быть признаны финансовыми организациями (небанковского типа). При этом банковские институты подразделяются на т. н. «инвестиционные» (осуществляющие операции с финансовыми инструментами») и «коммерческие» (существенно ограничены в операциях с фондовыми ценностями, концентрируясь на кредитных, депозитных, расчетно-кассовых услугах). Функция учета прав на финансовые инструменты централизована и реализуется в цифровом формате Франкфуртским банковско-клиринговым центром (Clearstream Banking Frankfurt - CBF).
Германская система регулирования оборота финансовых инструментов сходна с российской, в т. ч. по методу построения нормативной вертикали (законы, подзаконные акты), по методу управления (специализированный федеральный орган), по методу специализации финансовых организаций. В то же время, ввиду влияния национальных особенностей и нормативных требований Европейского Союза, различия правовых моделей финансовых рынков становятся все более явными. Российская модель отличается по ряду позиций, ей присущи: монофункциональное управление с передачей всех надзорных полномочий Центральному Банку; более широкий видовой состав финансовых организаций; приоритет реестрового учета над депозитарным учетом-хранением финансовых инструментов; приоритет общей функции организованной торговли над специальной функцией биржевой деятельности; отсутствие подразделения бирж на товарные и фондовые.
Правовые режимы корпоративных финансовых инструментов ФРГ и России традиционно представляются схожими в силу общности цивилистических начал. Германское законодательство выделяет акции (Aktien) как основной корпоративный финансовый инструмент и аналогично российскому закону подразделяет их на обыкновенные (Stammaktien) и привилегированные (Vorzugsaktien). Традиционно схож объем прав по российским и германским обыкновенным акциям: право одного голоса на каждую акцию, право участия в управлении, право ликвидационной квоты, право на дивиденд. Привилегированные акции в ФРГ предоставляют лишь право на получение дивидендов, однако становятся голосующими в случае невыплаты дивидендов в течение более двух лет, а также при решении вопросов о дополнительном выпуске или погашении таких акций. Однако, в отличие от российского, германское законодательство предусматривает особую субразновидность корпоративных инструментов, предоставляющих право на получение дохода из прибыли корпорации без участия в ее управлении (Genussscheine). По признаку вида акции в Германии подразделяются на именные акции (Namensaktien) и предъявительские акции (Inhaberaktien), не допускаемые российским законодательством. Обязанность ведения реестра прав на именные инструменты возложена на корпорацию-эмитента, в то время как российским законом такой механизм был исключен в 2015 г. с передачей функции учета прав на акции специализированному лицу - регистратору. По германскому законодательству депозитарный учет корпоративных финансовых инструментов также имеет существенные отличия от российского. Механизм номинального держания депозитарием как таковой не предусмотрен для именных акций, а депозитарный учет и фиксация перехода прав в депозитарии CBF используется главным образом при операциях с предъявительскими инструментами (которые также не запрещается передавать в виде бумажных сертификатов непосредственно отчуждающим лицом приобретателю). Участник корпорации сохраняет право требовать выдачи ему бумажного сертификата (ценной бумаги), исключения возможны лишь если условия эмиссии изначально предусматривали выпуск «объединенного сертификата» (Sammelurkunde). Схожий институт «глобального сертификата» был воспринят российским законодателем и в настоящее время представляет собой промежуточную конструкцию между документарной и бездокументарной формами финансового инструмента, что создает существенные затруднения в достижении единства механизмов регулирования. Тем самым нормативные формы корпоративных инструментов, по законодательству ФРГ, можно признать более традиционными и варьируемыми по сравнению с российскими. Так, предусматриваются в равной степени документированная и недокументированная формы, именной и предъявительский виды, возможность выпуска самой корпорацией бумажных сертификатов на каждого нового корпоранта либо альтернативный учет в системе депо - счетов, а также особые формы корпоративных инструментов, в т. ч. таких, которые корпорация может запретить приобретать определенному кругу лиц (прежде всего акций).
Законодательство Французской Республики, следуя общим тенденциям европейского права, рассматривает банки как основной тип финансовой организации, также выделяя «коммерческие» (Banques commerciales) и «инвестиционные» (Banques d'affaires), которые в последнее время зачастую объединяются в универсальные. Наряду с Коммерческим кодексом действует специальный кодифицированный акт, определяющий основы деятельности французских финансовых организаций, - Денежнофинансовый кодекс (Code monetaire et financier) Loi № 2003-706 du 1 aout 2003 de securite financiere. URL:https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT0000 00428977/2020-10-05/.. Как и в России, французским банкам предоставлены широкие функциональные правомочия участия на рынке финансовых инструментов, что не исключает наличия специализированных субъектов. Общее регулирование и надзор за их деятельностью отнесены к ведению нескольких специализированных административных органов, что позволяет сделать вывод об отсутствии во Франции мегарегулятора финансового рынка, подобного Банку России. Регуляторные функции исполняют Учреждение по финансовым рынкам (Autorite des Marches Financiers - AMF), Комитет по кредитным организациям и инвестиционным компаниям (Comite des Etablissements de Credit et des Entreprises d'investissement), а также в некоторой степени Министерство экономики и Банк Франции. Основная роль в непосредственном регулировании деятельности на финансовых рынках принадлежит скорее AMF, которая, как BaFin в Германии и существовавшая до 2013 г. в России Федеральная служба по финансовым рынкам, не будучи единственным мегарегулятором, осуществляет повседневный надзор и инструктивную координацию деятельности на финансовом рынке. В частности, французская AMF издает общие правила (Генеральный регламент - Reglement General), которыми определяются: полномочия самого регулятора, порядок совершения сделок с финансовыми инструментами; раскрытие информации; выработка рекомендаций и разъяснений; рассмотрение жалоб на нарушения прав инвесторов; противодействие использованию инсайдерской информации и манипулированию ценами; проведение расследований нарушений; применение дисциплинарных мер; сбор специальной отчетности; предварительное согласование выдачи лицензий. Лицензирующим органом выступает Комитет по кредитным организациям и инвестиционным компаниям. Важную организующую роль, в т. ч. определившую полномочия AMF, сыграл Закон о финансовой безопасности от 2003 г. (Loi de securite financiere)1.
Предусматривается разрешительный (лицензионный) порядок для допуска к торговле финансовыми инструментами, данную функцию исполняют многосторонние торговые системы (Systemes multilateraux de negociation). Собственно финансовые организации рассматриваются французским законодателем прежде всего как институты коллективного инвестирования в ценные бумаги (Organismes de placement collectif en valeurs mobilieres). Среди таковых выделяются: акционерные инвестиционные компании (societes d'investisse- ment), подразделяющиеся на компании с переменным капиталом (a capital variable) и c фиксированным капиталом (a capital fixe); инвестиционные фонды (fonds d'investissement), подразделяющиеся на взаимные фонды размещения (fonds commun de placement) и на взаимные фонды размещения предприятий (fonds commun de placement d'entreprise). Французские инвестиционные фонды в большей степени отражают общемировую практику создания взаимных фондов (англ. - mutual funds), не являющихся юридическими лицами. Такой практике соответствует конструкция российских паевых инвестиционных фондов, но не акционерных инвестиционных фондов, признаваемых, по российскому законодательству, юридическими лицами и являющихся сложным конгломератом конструкций корпорации, хозяйственного (акционерного) общества, фонда коллективных инвестиций и инвестиционной компании.
Инвестиционная компания (entreprises d'investissement) выделяется в качестве специализированной финансовой организации французским Законом о модернизации финансовой деятельности (Loi de modernisation des activites financieres) Loi № 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activites financieres. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/ JORFTEXTOOOOOO193 847/.. Этот субъект наиболее близок к модели универсального оператора финансового рынка, оказывающего широкий спектр услуг: консультационных, андеррайтинговых, по управлению активами, брокерских, дилерских, комиссионных, посреднических и др. Такая модель может служить ориентиром для трансформации российских т. н. «профессиональных участников рынка ценных бумаг» в полноценные инвестиционно-финансовые компании, освобожденные от не существующей на практике «дилерской» деятельности, осложненной обязанностью публично объявлять цены финансовых инструментов и совершать внебиржевые сделки по объявленным ценам от своего имени, а также от несвойственных депозитарных (учетно-хранительских) функций, составляющих особую группу функциональных правомочий.
В качестве особого субъекта французской модели рынка финансовых инструментов может рассматриваться биржа. Парижская биржа (Bourse de Paris) исторически выступала системообразующим элементом, во многом обеспечившим лидирующую роль Франции на европейском финансовом рынке. К настоящему времени организованные торги финансовыми инструментами происходят в рамках крупнейшего биржевого холдинга Euronext, в который входит и Парижская биржа. В соответствующем французском сегменте Euronext Paris торговые сессии проводятся по аукционнокотировочному типу с использованием торговой системы Nouveau Systeme de Cotation.